Римское право

Оглавление

Предисловие

Введение

Раздел I. История Рима и римского права

Глава I. Царский период

Глава II. Период республики

Глава III. Период Принципата

Глава IV. Поздняя римская Империя. Период Домината

Раздел II. Структура и содержание римского гражданского частного права

Глава I. Гражданское общество и гражданское право

Глава II. Вещное право

Глава III. Право владения и права на чужие вещи

Глава IV. Обязательственное право

Глава V. Реальные, вербальные, литеральные и консенсуальные контракты

Глава VI. Обязательства, вытекающие из квазиконтрактов, деликтов и квазиделиктов

Глава VII. Семейное право

Глава VIII. Наследственное право

Список литературы

Предисловие

Многие юристы подчеркивают, что становление Содружества Независимых Государств, развитие демократизации общества и возникновение подлинных рыночных отношений станут возможными на территории бывшего СССР только тогда, когда появится единая правовая база, основанная на приоритете частного права и полностью соответствующая современным требованиям международного права, без чего нельзя построить нормальные межгосударственные отношения, наладить настоящую рыночную торговлю. Таким образом, право - это фундамент цивилизованного общества.

В начале XIX в. таким фундаментом стал Кодекс Наполеона, который затем был воспринят десятками государств. В основу этого кодекса были положены важнейшие принципы Римского права. Римское частное право-мировой правовой шедевр, совершенный и изящный, где детально прописаны отношения собственности, договорных отношений, возмещение вреда и т.д. Можно сказать, Рим трижды завоевал Европу: первый раз силой оружия, второй - религией и третий - силой частного права.

Россия, в том, что касается изучения Римского права, всегда отставала от Европы. Однако к началу ХХ в. во всех крупных российских университетах курс теории Римского права преподавали выдающиеся ученые юристы: Р. Зом, И.А. Покровский, В.М. Хвостов, Д.Д. Гримм и др. Поэтому российское частное право вышло на цивилизованный мировой уровень. Благодаря этому и купечество, и предпринимательство развернулось в полную силу, экономика была на подъеме. Большевистский переворот в октябре 1917г. в одночасье разрушил основы российского частного права. В 1921г., когда вводилась новая экономическая политика, по инициативе Ленина был разработан гражданский кодекс. Кодекс был составлен в соответствии с нормами Римского права на основе приоритета частных правовых отношений. Прочитав проект, подготовленный тогдашними видными юристами, еще остававшимися в советской России, Ленин заявил, что "господа буржуазные юристы изгадили нам гражданский кодекс, следует усилить вмешательство государства в частноправовые отношения". Он произнес свою знаменитую фразу "Мы ничего частного в области хозяйства не признаем и не допустим, для нас все только публично-правовое, а не частное". Вот этот-то публично-правовой принцип и стал идеологией советского тоталитарного режима. Господствуя в нашей стране многие десятилетия, он уничтожил собственность, ликвидировал свободу личности, извел свободных предпринимателей и вырвал питательные корни экономики.

Общедемократические преобразования нужно начинать с частного права, ибо оно является прирожденным правом каждого человека, оно как бы продолжение его самого. Он не должен получать на собственность, свободное предпринимательство ни от кого никаких разрешений. Государство лишь должно помогать ему в реализации этого главного права, причем государство, основывающееся на приоритете частного права, заинтересовано как раз в том, чтобы как можно большее число людей обратилось к свободному предпринимательству. Поэтому необходимо изменить всю правовую идеологию и утвердить абсолютный авторитет частного права. Этого можно достигнуть не только законодательными путями, но и с помощью правового воспитания и обучения. Поэтому обращение к Римскому частному праву, возникшему два с половиной тысячелетия назад, продиктовано не только историческим интересом, но и необходимостью самопознания и потребностями сегодняшней радикально меняющейся жизни. Как предварительное условие изучения содержания Римского права и его институтов, требуются знания главных этапов истории римского государства и права, латинского языка и истории античной культуры. Римское право является важнейшей частью и интеллектуальной основой многих современных правовых систем и служит общей платформой для изучения и обсуждения важнейших правовых вопросов в области международных экономических и политических отношений. При этом наибольшее значение представляет Римское частное право - область, в которой юридическое искусство римлян достигло выдающихся успехов и по этой причине влияние этих достижений оказалось наиболее непосредственным. Общая юриспруденция, произраставшая из источников Римского права, сыграла свою роль в становлении естественного права XVII-XVIII вв. и поэтому Римское право существенным образом повлияло на развитие Международного права.

В данном пособии рассматриваются источники и содержание Римского права; основные этапы римского государства и права; гражданский, уголовный процесс и судопроизводство в царский, республиканский и императорский периоды; общая часть Римского права, включающая следующие вопросы: о субъекте прав и правоспособности, о предмете или объекте прав, о приобретении или потере прав, об осуществлении, нарушении и защите прав; особенная часть, включающая следующие разделы: вещное право, обязательственное право, семейное и наследственное право. Пособие предназначено не только для подготовки юристов к их профессиональной деятельности, но и для развития их общей культуры и более широкого кругозора.

Введение

Римское право возникло в глубине веков - тогда, когда Рим был еще маленькой общиной среди многих других подобных же общин Средней Италии. В это время Римское право представляло собой архаичную систему, проникнутую патриархальным и узколокальным характером. И если бы оно осталось на этой стадии, конечно, было бы давно забыто. Но судьба уготовила Риму великое будущее. Из маленькой гражданской общины (civitas
), каких было много в Италии, Рим стал сначала центром средиземноморской, а затем мировой державы. По мере этого в Риме происходили глубокие внутренние преобразования. На смену патриархальному строю с присущим ему натуральным ведением хозяйства приходит новая более сложная социально-политическая система, основанная на принципах индивидуализма, частной собственности, относительно развитых товарно-денежных отношений и сравнительно менее жестких социальных перегородках.

В соответствии с этим меняло свой характер и Римское право. По мере эволюции в нем выкристаллизовались важнейшие принципы: неприкосновенность частной собственности, свобода личности, свобода договора и завещаний, презумпция невиновности, универсальность Римского права, сделавшегося в первые века от Р.Х. общим правом всего античного мира, в нем было успешное соединение идеи универсализма и индивидуализма. Римское право окончательно завершилось созданием свода (C
orpus
iuris
civilis -
гражданского права под руководством императора Юстиниана) VI в. от Р.Х.

Но в тоже время происходила гибель античной цивилизации. Варварские народы, уже давно скопившись на границе Римской империи, беспокоили римские власти. Наконец, они мощной волной хлынули, прежде всего, в пределы Западной Римской империи, в 476 г. от Р.Х., сокрушили ее твердыню Рим и на развалинах римской державы стали создавать новые, получившие впоследствии название европейские, государства. Процесс этот был длительным и мучительным. Многие страницы прошлого, в том числе традиции античной культуры, составной частью которой было Римское право, перечеркивались и забывались. Господствующей идеологией стало христианство. Христиане, помня о страшных страданиях, которые им пришлось испытать от римских властей, не преминули воспользоваться плодами своей победы. Охваченные чувством ярости, мести и вдохновленные идеями все сокрушающего апокалипсиса, они разрушили останки античной культуры, уничтожали храмы и статуи, сжигали античные книги, жестоким образом расправлялись с выдающимися античными учеными и философами, видя в них только злых язычников, не желавших признавать христианского Бога. Так погибли многие литературные памятники, в том числе и по Римскому праву, и их великие создатели. Однако постепенно беспокойный и жестокий период уходил в прошлое. Европейские народы переходили к более или менее спокойной жизни. Мыслящие и образованные люди стали осознавать величие и ценность античного наследия.

Вторичное открытие Римского права в Европе связано с возрождением интереса к античной культуре, прежде всего в Италии, а затем в остальной Европе. Потребность в Римском праве в XI-XII вв. особенно стала ощущаться в Южной Франции и Северной Италии, как наиболее развитых в экономическом, торговом и культурном отношении районах Западной Европы. Италия была единственной Западной страной, испытывающей прямое влияние византийского императорского законодательства, которое формально было введено здесь в 554 г. Практическое значение получили лишь Институции, Кодекс Юстиниана и Новеллы, поскольку Дигесты оставались неизвестны до конца XI в. В северной Италии эти достижения потеряли свое влияние вскоре после того, как она отошла под управление Лангобардов. Вместе с тем Римское право приобрело значение важной интеллектуальной силы.

Хотя в эпоху Раннего Средневековья обучение Римскому праву и его практическое применение в странах западной Европы резко сократилось, тем не менее, прежде всего церковь оживила Римское право. Светское право также сохранило некоторое количество римских институтов и концепций. Различные юридические документы, составленные нотариусами, свидетельствовали о сохранности во многих случаях римской правовой терминологии и формальностей. Авторитет Римского права особенно в его Юстиниановой кодификации укрепился в Западной Европе благодаря церкви. К XI в. Христианская церковь разделилась, и возникли западное или римско-католическое вероисповедание (католицизм), оформившееся как вероучение и церковная организация, и восточное византийское православие. Стремясь укрепить католическую церковь и ее организацию и расширить ее влияние, Западное духовенство вполне осознано использовало Римское императорское право, считая, что оно так же как в свое время успешно защищало императорскую политику Рима, так и теперь может послужить для обоснования политических устремлений римской католической церкви. Использование Римского права католической церковью особенно приходится на время правления римского папы Григория VII (1015- 1085 гг.), одного из активных сторонников проведения Клюнийской реформы, идея которой разрабатывалась в бенедиктинском аббатстве Клюни (Франция) и привела к усилению политического господства католической церкви и власти Пап.

В это же время в Западной Европе начался поворот к возрождению городской жизни и интенсивной международной торговли. Особенно на Севере Италии возникли влиятельные и процветающие города. Их рост сопровождался подъемом культуры, характеризовавшейся достижениями в области романской архитектуры, формированием схоластической философии в лице Ансельма Кентерберийского и П. Абеляра и открытием во второй половине XI в. правовых школ в Провансе и в североитальянских городах Павии и Равенне. В этих трех центрах основные принципы и положения, почерпнутые из римских источников, послужили основой для развернувшихся дискуссий. В Павии Римское право изучалось в комбинации с ломбардским /Германским/ правом. Равенна, которая оставалась под управлением Византии, сохранила традиции Юстинианова права. Однако эти школы еще не имели представления о Римской правовой системе. Одна из главных причин заключалась в том, что тогда еще не был известен текст Дигест, хотя отдельные пассажи их цитировались. Эпохальное событие пришло в конце ХШ в., когда полная рукопись Дигест была найдена в Пизе. [1]

Скрупулезное изучение текста было предпринято Ирнерием, профессором грамматики в Болонье, который умер около или вскоре после 1125 г. Он и его школа создали науку о Римском праве, которая функционирует до настоящего времени.

Школа в Болонье известна под именем "Глоссаторов". Это имя происходит от названия метода, которым пользовались ученые этой школы. Этот метод состоял в написании коротких комментариев к текстам. Глоссаторы оказали значительное влияние на правовую мысль. Их деятельность способствовала теоретическому пониманию Юстинианова корпуса гражданского права и его практическому использованию. Итогом ее послужило создание так называемой Болонской глоссы (glossa
magna
). Около середины XIIIв. Болонская школа лишилась своего преобладающего положения. Новым центром изучения Римского права стала школа в Перуджи. Эта школа известна как школа "Комментаторов". Они писали комментарии на специфические темы и сделали важный шаг в комбинировании Римского права с установленным правом Итальянских городов и каноническим правом, которое, как уже отмечалось, по существу было Римским правом. Комментаторы внесли свой вклад в разработку коммерческого и уголовного права и создали основу для развития европейского частного международного права.

В XIIв. кафедры Римского права были открыты в университетах Франции, Англии и Испании, в XIV в. Нидерландах, Богемии (Чехии), Германии и Польше. Было несколько причин такого быстрого распространения Римского права в Европейских университетах. В землях, так называемого "писаного права", например Южной Франции Юстинианов корпус гражданского права помогал объяснить действующие правовые институты. Юстинианов корпус был в высшей степени развитой системой, обеспечивающей решение многих трудных правовых вопросов, и способствовал кодификации различных правовых норм. В контрасте с этим правом местные правовые нормы были неразвиты и различались по регионам и даже отдельным общинам. Кроме того, в XII-XIII вв. в Испании, Франции, Германии и Англии возникли попытки принятия исчерпывающих законодательных норм и приведения их в согласие с Юстиниановым Корпусом и его интерпретацией "глоссаторами".

Авторитет Римского права объяснялся еще и политическими и психологическими условиями. Средневековый человек верил в единственную универсальную империю всех христиан, и Римское право рассматривал как ее законодательную основу. Так как считалось, что Христианская империя возникла при Константине и Юстиниане и возобновилась при Карле Великом, эту теорию оправдали и поддержали "глоссаторы", поддержавшие Фридриха Барбароссу в его борьбе с североитальянскими городами. После падения Каролингской империи в Х в. возникла новая под руководством Оттона Великого. Но уже с этого времени идея универсальной Христианской империи как политического объединения Европы теряла свое значение, поскольку короли Иберийского полуострова, Франции, Англии, Шотландии, Скандинавских стран и Польши не желали признавать превосходство германского римского императора.

В период правления Ф. Барбароссы (1152-1190 гг.) и его сына Генриха IV (1190-1197 гг.) достигла пика свой известности правовая школа в Болонье. Именно в это время концепция универсальной правовой Христианской империи как политического единства Европы, более не отвечающая интересам отдельных самостоятельных европейских государств, уступила свое место идее культурного единства христианского мира во главе с Римом. Эта "культурная" идея Рима (Kulturelle
Romidee
), более чем идея политического объединения Европы, укрепила авторитет Римского права.

Возрождение изучения Римского права послужило основанием для возникновения одного из замечательных феноменов европейской истории, получившего название "рецепции" Римского права, то есть проникновения римских правовых принципов и институтов в современную правовую жизнь Европы. Рецепция представляла собой сложный процесс этого проникновения благодаря деятельности получивших юридическое образование в университетах судей, законодателей и составителей правовых документов, благодаря взглядам и мнениям, основанным на Римском праве, которые воспроизводили и разъясняли профессора Римского права в университетах. Рецепция Римского права затронула большинство стран Западной и Центральной Европы. Трудности имели место лишь там, где были сильные традиции местного права (Англия, северная Италия, северная Франция и Германия), следует также отметить, что в первое время получили практическое применение те концепции и положения Римского права, которые происходили не из Юстинианова Корпуса, а из работ "глоссаторов" и "комментаторов". Это подтверждает поговорка, распространенная в XVII в. В Германии: (Quidquid
non
adgnoscit
glossa,
non
adgnoscit
curi
, что Глосса не признает, суд не признает).

Начиная с XIII в., рецепция Римского права была поддержана в королевствах Западной и Центральной Европы, правители которых вели борьбу за укрепление централизованной власти против центробежных устремлений феодальной знати. Таким образом, развитие абсолютизма в Европе благоприятно сказалось на рецепции Римского права. Если с политической точки зрения рецепция и встречала сопротивление в тех землях, где сильны были традиции местного права и были попытки его кодификации (в Северной Германии это было так называемое "Саксонское зеркало - Sachsen
spiegel
; в Северной Франции - "Обычаи Бовизи" de
Beauviaisi
Coutumes
; в Испании (Кастилия) Альфонс Х Мудрый в 1255г. издал свод законов под названием "Семь частей - SietePartidas; в Англии в период правления Генриха II (1154 - 1189) Гленвил впервые провел унификацию английского национального права, а в XIII в. Брактон составил свод общего права (C
ommons
La
w
), то интеллектуальный аспект был наиболее мощным фактором, способствовавшим укреплению и распространению рецепции, ибо римские юристы создали более совершенную систему правого образования, чего явно не доставало тем странам, где осуществлялся процесс формирования национального права.

Еще одним важным фактором, в не меньшей степени способствовавшим углублению рецепции Римского права, была эпоха Ренессанса, вызвавшая широкий интерес к античной цивилизации, восхищение ее великолепными достижениями, среди которых немаловажное место занимало и Римское право. Рецепция Римского права характеризовалась тем, что нигде она не разрушала местную судебно - правовую практику. Римские правовые институты и доктрины помогали в разной степени развивать и интерпретировать местные законы. Даже в том случае, когда Римское право стало реально действующим правом в обширных районах Священной Римской империи после 1500 г., Римское право было смешано с местными правовыми нормами и обычаями. Наибольшему влиянию романизации подверглись судебная процедура, частное и международное право.

Процесс рецепции Римского права завершился около 1500 г. Идея универсальной христианской Римской империи умерла, но ее место заняла идея гуманистических ценностей классической античности. Эта идея была чисто интеллектуальной и создавала менее прочную идеологическую основу для продолжающегося преобразования Римского права. Тем не менее, оно не потеряло своего влияния в Европе. Интерес к нему особенно повысился после начала издания Юстинианова корпуса. [2]

Даже в Англии традиции романистики не только сохранились, но и получили новый импульс для своего развития в Оксфорде и Кембридже, где преподавание гражданского Римского права никогда не прерывалось. Степень романизации определялась тем, насколько велико было влияние местных законов. В Англии и Франции, где система национального общего права окрепла, внедрение Римского гражданского права касалось только части судопроизводства, которое не было связано с общим правом. Вместе с тем, если Италия была страной, в которой Римское право получило новое рождение, то Франция открыла новую страницу в юриспруденции. Ее юристы, используя римское правовое наследие, создали в 1804г. гражданский кодекс (code
civil
), в котором римские правовые доктрины наполнились новым содержанием. [3]
Утверждение кодекса Наполеона во многих европейских странах означало создание в условиях Нового времени международного права, основанного на важнейших принципах Римского частного права. [4]

В Германии, несмотря на то, что общее право (gemeines
Recht
) основывалось непосредственно на Юстиниановом корпусе, во многих областях XVII-XIX вв. сохранялся прежний закон земли.

В XIX в. интерес к Римскому праву в Германии активизировался, особенно в связи с возрождением национального самосознания. Выдающийся историк древнего Рима Б.Г. Нибур в 1811 г. в Вероне обнаружил рукопись "Институций" Гая популярнейшего в античности учебника Римского права и единственного классического сочинения, дошедшего до нашего времени целиком. Благодаря скрупулезному изучению римских юридических институтов германские юристы разработали современную теорию частного права. Вследствие этих усилий ими был создан один из самых совершенных гражданских кодексов - Германское Гражданское Уложение (Burgerlihes
Gesetzbuch
), вошедшее в силу в Германской империи 1 января 1900 г. [5]

Россия в том, что касается восприятия античной культуры и в частности рецепций Римского права, всегда отставала от западной Европы. Лишь во второй половине XIXв. благодаря Великим реформам Александра II, которые впоследствии были продолжены Ю. Витте и П.А. Столыпиным, в России сложились благоприятные предпосылки для активного внедрения в российское право норм и принципов Римского частного права. В России началось серьезное изучение Римского правового наследия. В университетских центрах появились выдающиеся юристы-знатоки Римского права. Но после октябрьского переворота 1917 г. и установления диктатуры большевиков, когда возникло так называемое советское право, то это было прямым отказом от международных правовых и эстетических норм, основывающихся на признании важнейших ценностей Римского права. Поэтому, для того чтобы российское общество вернулось на истинный цивилизованный путь развития и не было чуждо выдающимся достижениям мировой культуры, составной частью которой является римская правовая культура, необходимо овладеть важнейшими принципами Римского гражданского частного права и сделать частноправовые отношения в обществе приоритетными.

Итак, конечно лозунгом сегодняшнего дня в области правовых отношений должно быть не простое копирование Римского права. Следует руководствоваться изречениями немецких юристов: "Через Римское право вперед и дальше его".

Поэтому задачи изучения курса Римского права сегодня можно сформулировать следующим образом.

Во-первых, проследить процесс превращения Римского права в универсальное право всего античного мира.

Во-вторых, проследить эволюцию содержания Римского гражданского и частного права, разработку его основных принципов и норм.

В-третьих, показать и объяснить непосредственную связь современного состояния правовых отношений с Римским правом, являющимся фундаментальной основой международного права.

В-четвертых, подчеркнуть, что важнейшие фундаментальные принципы Римского права, необходимы для развития правовой культуры и уважения к законам в Российском обществе.

Общая характеристика источников истории и содержания Римского права. К сожалению, римские юристы не оставили истории своего права.

Среди огромной юридической литературы древности сочинения юридического характера почти не встречаются. Отдельные исторические сообщения делались иногда римскими юристами по тому или иному поводу. Наибольшее значение из этих сообщений имеют те, которые находятся в дошедшем до нашего времени полностью сохранившемся состоянии - это произведение Гая юриста II в. от Р.Х. под названием "Институции". Поэтому история Римского права восстанавливается на основе различных источников, в том числе исторических, литературных, эпиграфических и юридических.

Первую группу источников составляют произведения римских историков. Это сочинение Тита Ливия ("История Рима от основания города"), Дионисия Галикарнасского ("Римские древности"), Тацита ("Анналы" и "История"). Из литературных произведений исторического характера необходимо, прежде всего, назвать "Биографии" Плутарха, а так же сочинения Цицерона, Плиния, трактаты грамматиков - античных филологов и литераторов Варрона, Феста, Валерия Проба и др.), землемеров-авторов по технологии аграрного производства, призванных служить образцом для правильного и прибыльного ведения сельского хозяйства (Фронтин, Гигин и др.). Эти трактаты содержат среди прочего и ценные замечания в связи с юридическими реалиями того времени. Сюда же можно отнести сочинения по сельскому хозяйству (Катон "De
agricultura", Варрон "
Rerum
rusticarum
Libri
tres
"). [6]
Не безразличны для истории права так же произведения поэтов (Плавта, Горация и др.).

Другую группу составляют источники эпиграфические. Имеются в виду надписи, содержащие документы правового, экономического и политического характера, представляющие немаловажный интерес для истории Римского права.

Материал же для выяснения содержания Римского права проистекает из следующих источников:

1) обычай;

2) закон;

3) договор;

4) автономия.

Обычай
(mos
или consuetudo
). Под именем обычай разумеется юридическая норма, получившая обязательную силу вследствие привычки к ней народа и долгого применения ее теми органами, на которых лежит обязанность блюсти на практике нормы и права. Убеждение народа в справедливости обычая и применения его на практике соответствующими органами - процесс параллельный. Чем чаще применяется обычай, тем более крепнет убеждение народа в пригодности и обязательности обычной нормы и наоборот. Для судьи решающим обстоятельством является постоянное применение этой нормы в судах.

Обычай может формироваться во всем народе и во всех его слоях. Но такой общенародный обычай встречается сравнительно редко. В большинстве случаев обычай возникает и вырабатывается в отдельных слоях общества, среди лиц, занимающихся тем кругом дел, которого касается каждый данный обычай. Юристы, сталкиваясь в своей деятельности с различными сторонами народной жизни, вырабатывают собственные убеждения, и воззрения на то какая юридическая норма соответствует разнообразным жизненным отношениям. Если среди юристов складывается общее мнение на то, как надо поступать в каком-либо отношении, то это общее мнение специалистов часто приводит к созданию юридического обычая и становится фактически всенародным обычаем. Это обусловлено тем, что между взглядами юристов и всего народа не существует различия, т.к юристы люди своего века и своего народа. Кроме того, если народ согласился с этим общим мнением юристов, значит, он убедился в целесообразности выработанного юристами правила.

Однако для того, чтобы обычай возник как обязательная юридическая норма, требуется наличие следующих условий:

необходимо долговременное применение обычая для того, чтобы он глубоко укоренился на практике;

необходимо, чтобы применение обычая на практике было однородно, т.е. чтобы практика в одном направлении не парализовалась и не уравновешивалась практикой в другом направлении;

применение обычая должно вызываться разумной потребностью, существующей в данной местности или в данной общественной группе;

применение обычая должно сопровождаться убеждением в необходимости применяемой нормы и в ее обязательности;

Судья, рассматривающий конкретное дело, обязан ex
oficio
исследовать, какие в данной местности для данного случая существуют обычаи.

Близко к обычаю стоит так называемое деловое обыкновение (consue
tudo
). Оно состоит в том, что под влиянием практики и постоянного ответа в каком-либо классе лиц в известной местности может сложиться воззрение, как лучше и удобнее поступать при известных обстоятельствах. Так, например, купцы могут договориться, как пересылать товары, как вести торговую документацию.

Закон
(lex
). Вторым источником права является закон, т.е. такая норма, которая формулируется компетентным органом государственной власти и получает обязательный характер в силу обнародования ее этой властью. По сравнению с обычаем закон - более поздний источник права, поскольку для его создания требуется более высокий интеллектуальный уровень развития общества.

Закон в отличие от обычая дает более твердую почву для судопроизводства. Все судьи независимо от субъективного мировоззрения, которое имеет большое значение в случае применения, связаны текстом норм, установленных законодателем. Поэтому закону отводиться главное место, как источнику права, и он более или менее вытесняет обычай.

Однако совершенно закон вытеснить обычай не может. Это обусловлено тем, что закон более или менее всегда отстает от жизни, ибо он фиксирует только те явления, которые укореняются посредствам постоянного их функционирования. Так, например, частная собственность возникает как естественное социальное явление и лишь, затем закон его легализует. Поэтому, закон не может немедленно предусмотреть все новые отношения, появляющиеся в жизни и вносить в нормы права все необходимые изменения. Таким образом, обычай дополняет нормы закона.

В большинстве случаев закон имеет общее абстрактное содержание. Законодатель, создавая нормы права, не может предусмотреть всех индивидуальных оттенков в юридических отношениях, которые встречаются в жизни. На помощь закону в этом случае приходит судебная практика и обычай. Поэтому, обычай, вырабатываемый народной жизнью, более подвижен и эластичен.

Поэтому как закон может отменить существующий в стране обычай, так и обычай может отменить закон; в последнем случае говорят, что закон вышел из употребления. Обычай может отменить даже закон, воспрещающий возникновение новых обычаев, содержание которого противно известным нормам закона. Это находит подтверждение в Римском праве. Известный римский юрист Юлиан (II в. от Р.Х.) писал: "Старое обыкновение (или обычай - В. С) с полным основанием соблюдается как закон и в этом смысле говорят о праве, которое создается путем обычая. Ведь сами законы обязательны для нас лишь потому, что приняты по решению народа; ввиду этого вполне основательно считать общеобязательными и те нормы, которые помимо всякой записи одобрены народом; какая разница в том, выразит ли народ свою волю подачей голосов или же своими поступками. Поэтому-то вполне основательно принято правило, согласно которому законы могут быть отменены не только вследствие выражения воли законодателя, но и по молчаливому соглашению, путем обычая" (Дигесты. Кн.I. Тит. III, 32 § 1. Юлиан).

Вместе с тем в конституции, принадлежащей императору Константину, утверждается, что Римское право запрещало возникновение таких обычаев, которые отменяли бы законы. Эта конституция, изданная в 319г., говорит следующее: "Обычай и долговременная практика имеют немалое значение, но оно все же не так велико, чтобы обычай и практика могли победить или общие принципы права или предписания закона" (Кодекс.8,52,2). Наиболее правильное толкование этого документа, по - видимому, заключается в том, что Константин, издавая приведенную конституцию, имел в виду обычай не общегосударственный, а только местный, и смысл конституции состоит в том, что только те из местных обычаев, которые противоречат содержанию законов общих для всей Римской империи, не могут отменять и этих общеимперских законов; точно так же местные обычаи не могут нарушать принцип ratio
iuris
, который является общим для всего римского государства.

Автономия.
Под именем автономии понимается право регулировать свои внутренние отношения, предоставленное государственной властью отдельным общинам, корпорациям или другим группам лиц в государстве. Автономные постановления издаются различными общественными союзами внутри государства, городами, сельскими обществами и т.д. и, несомненно, являются нормами права. Но нормы автономного права суть нормы низшего порядка в сравнении с нормами, исходящими от органов законодательной власти.

Договор как важный источник будет предметом рассмотрения в разделе "Обязательственное право". Конкретные источники содержания Римского права будут детально рассмотрены в соответствующих разделах, посвященных отдельным периодам римского государства и периодам правовых отношений.

Раздел
I. История Рима и римского права
Глава
I. Царский период

В общей массе индоевропейцев, населявших Европу, выделяют греков, латинян, кельтов, германцев, славян. Наиболее древними пришельцами (III-IIт.д. о Р.Х.) были греки (ахейцы), появившиеся как на Балканском, так и на Апеннинском полуостровах. В конце IIт.д. о Р.Х. на Апеннинском полуострове появились латинские и умбро-сабельские (италики) племена, а на Балканский полуостров проникла в это время вторая волна грекоязычных племен (дорийцев).

К моменту прибытия латинских и умбро-сабельских племен, Италию уже населяли народы, о которых и сегодня известно очень мало. Главнейшими из них были лигуры на северо-востоке, япиги на юге и этруски на северо-западе. Из указанных народов наибольшее значение имели этруски. Возможно, они были каким-то образом связаны с первой волной грекоязычного населения (ахейцами). К сожалению, язык этрусков до сих пор не расшифрован, хотя к настоящему времени известно немало надписей и остатков их материальной культуры. Уже в очень древний период этруски отличались своей высокой культурой и развитым гражданским укладом жизни. Они были организованы в крепко сплоченный союз 12 городов под властью одного общего царя. Этруски сыграли немаловажную роль в становлении римской гражданской общины. Латины, населявшие удобную часть Средней Италии - равнину Лациума - развивались гораздо быстрее, чем остальные италийские общины, находясь под сильным влиянием этрусков и греков, колонии которых появились в Италии и Сицилии, начиная с VIII в. до Р.Х. латины жили небольшими общинами, которых насчитывалось около 30. Каждая община имела крепость (arx),
куда население пряталось в случае вражеского набега, и где находились общинные святыни. Вокруг крепости на склонах холма и у подножия, были жилища членов общины: крестьян и ремесленников. Поскольку жителей становилось много и крепость не могла всех вместить, стали укреплять по периметру всю территорию общины, сначала вырывая ров и насыпая вал, а затем стали строить оборонительные стены. Так возникал (urbs)
город-государство, или гражданская община (civitas).
Каждая из латинских общин была совершенно автономна, однако общность этнического происхождения, языка, религиозных верований связывала все латинские общины под общим именем "латинов".

Одной из таких латинских общин был Рим. Он возник в середине VIII в. до Р.Х. (общепринятая дата 754 - 753 г. до Р. Х) в результате нескольких синойкизмов, т.е. объединений общин, расположенных на соседских семи холмах. На холме Капитолий была построена общая для всех крепость, а вся территория объединившихся общин и составивших город Рим, была обнесена стеной. Этот последний синойкизм и строительство оборонительной стены и связывается с именем Ромула. Таким образом, начало царской эпохи знаменовало собой начало объединенной римской общины в 754 - 753 до Р.Х. В начале царской эпохи народ Рима состоял из трех триб (племен), которые назывались: Рамны, Тиции и Луцеры. Принято было считать, что Рамны - это латины, Тиции - сабиняне, Луцеры - этруски. Современные исследователи склонны думать, что три римские трибы являлись первичным делением самих латинов, как например, в Греции три филы у дорийцев и четыре у ионийцев. В это время Рим не представлял собой значительного образования, хотя и выделялся среди других общин. Площадь его превышала 7,5 км2
с населением не более 10 тысяч. В составе латинского союза Рим занимал положение одного из рядовых городов. Центром союза был древний город Альба Лонга. Однако постепенно значение Рима стало вырастать. Между Римом и Альба Лонгой возникло соперничество из-за господства в союзе, завершившееся завоеванием, разрушением города Альба Лонга и переселением его жителей в Рим.

1. Общественный строй Рима

Еще в древнейшую эпоху в Риме отсутствовал родовой строй в чистом виде. Это подтверждается тем, что римский народ делился не на естественным образом сложившееся племенное деление, а на искусственные политические образования, представлявшие собой математически правильное деление всего римского общества на 3 трибы, 30 курий (объединенных родов, в основе которых была familia), 300 родов и соответственно 300 сенаторов. К моменту образования Рима в нем уже не обнаруживалось общности имущества, напротив уже существовала семейная собственность. Главной социальной ячейкой римского общества была семья (familia
). Отец семейства (paterfamilias)
имел право жизни и смерти по отношению к домочадцам. Подобно домочадцам, под властью отца находилось все движимое и недвижимое имущество семьи. Важнейшую роль в древнейшей организации римского общества играли курии. Они имели политическое значение, так как древнейшие народные собрания были организованы по куриям. Поэтому курии были объединениями искусственными и созданными для политических целей. Таким образом, семьи (familiae),
роды (gentes)
и курии (curiae)
были важнейшими элементами римского общественного строя в царский период. Вне принадлежности к этим объединениям нельзя было считаться полноправным гражданином в Риме. Такие полноправные граждане назывались патрициями, т.е. теми, которые могли указать своего отца, род и курию. Понятие "патриции" первоначально означало не класс богатых или аристократов, а лишь коренных и поэтому полноправных жителей города Рима. Кроме патрициев в Риме были также клиенты и плебеи. Клиенты находились в личной зависимости от какого-нибудь потрона из числа патрициев. Клиенты входили в состав патрицианской семьи и обязаны были во всем поддерживать потрона. В свою очередь патрон обязан защищать клиента, так как он не имел гражданской правоспособности. Юридическую защиту он получал только через посредство патрона. Плебеи представляли собой либо местное население, не принадлежавшее ни к одному из патрицианских семейств, тем не менее, юридически самостоятельное, но не полноправное, либо переселившихся в Рим чужеземцев. С расширением Рима число таких переселившихся жителей возрастало.

2. Государственный строй Рима

Основными институтами древнейшего государственного строя Рима были царь, сенат и народное собрание.

Царь (rex)
являлся верховным правителем государства. Он сосредоточил в своих руках военные, административно-правовые и жреческие полномочия. Царская власть была выборной. После смерти царя в момент междуцарствия (interregnum)
верховная власть в государстве переходила к сенату. Сенат избирал комиссию из 10 человек, которые правили поочередно (по 5 дней каждый) в государстве до тех пор, пока не был намечен кандидат в цари. Царя избирало народное собрание. После избрания царь проходил особый обряд, который назывался инаугурацией (inauguratio,
посвящение - термин связан с гаданием специальных жрецов авгуров по полету птиц). В соответствии с этим обрядом царь приобретал жреческие функции.

Рядом с царем действовал сенат (senatus).
Сенаторами были предводители патрицианских родов, поэтому они и назывались (patres).
Сенат был совещательным органом при царе. Решения сената назывались (senatus
consulta),
т.е. советы сената.

Третьим институтом было народное собрание (comitia
), т.е. собрание всех взрослых (способных носить оружие) полноправных граждан патрициев. Собрания назывались куриатными (comitia
curiata),
потому что в основе их было деление по куриям. Народное собрание созывалось по инициативе царя.

3. Религиозные отношения в Риме

Римляне очень рано стали отделять право человеческое, светское (ius
humanum)
от божественного права (ius
divinum).
Но римская религия оказывала существенное влияние на общественную жизнь. Поэтому рядом со светским правом существовало религиозное право. Религия сохраняла большое влияние в семейных отношениях. Дело в том, что каждая патрицианская семья имела свой культ предков, души которых, согласно верованиям римлян, продолжали жить возле домашнего очага и нуждались в жертвоприношениях.

Большое значение в жизни государства имели т. н. (dies
nefasti)
дни праздничные, в течение которых нельзя было проводить заседания сената и народных собраний и dies
fasti
, т.е. присутственные дни. Высшая жреческая власть находилась у коллегии понтификов.

Область публичного права, связанная с делами политическими, тоже не была свободна от влияния религии. И в этой области никакое дело не могло возникнуть, не будучи освященным. Для этого использовался институт гаданий (auspicia),
были специальные жреческие коллегии, которые по полету птиц (авгуры) или внутренностям жертвенных животных (гаруспики) узнавали волю богов. Вопросы международных отношений курировала специальная жреческая коллегия фециалов, которые вели переговоры с неприятелем, скрепляли мирные договоры клятвами и жертвоприношениями.

4. Экономические отношения в Риме

Рим формировался как гражданская община (civitas).
Экономической основой ее была общественная собственность (ager
publicus)
и семейная собственность, ставшая впоследствии индивидуальной, а затем частной собственностью на землю. К моменту возникновения Рима родовой собственности не существовало. В Риме в это время утверждалось право семейной собственности. В Риме долго сохранялось представление о том, что тот или иной участок земли принадлежал патрицианской семье и был только долей этой семьи в общей земле (ager
publicus).
Вместе с тем со времени Ромула земля выделялась из ager
publicus
подушно (viritim),
т.е. на одного мужчину зрелого возраста в индивидуальную частную собственность.

В то же время по мере завоевания и приобретения Римом новых земель патрицианским семьям разрешалось, прежде чем новые земли будут включены в ager
publicus,
приобрести часть этой земли на основе (occupatio)
оккупации. На условиях оккупации можно было получить столько земли, сколько патрицианская семья сможет обработать своими силами в течение дня. Эта земля переходила в индивидуальную частную собственность взрослых мужских членов семьи и также была предметом отчуждения.

Плебеи, особенно те из них, кто составлял местное население Лациума и Италии, по-видимому, еще раньше, чем патриции потеряли связь с родом. По этой причине уже в древних памятниках упоминается, что плебеи не имели рода (plebes
non
habent
gentes).
Поэтому плебеи, не имея доступа к патрицианским родам и куриям, не имели права и на ager
publicus
. Но они с исторических времен владели земельными участками, которые превратились в отчуждаемую собственность, т.е. плебеи владели землей на правах assignatio
. В отличие от патрициев они не имели права на оккупацию земли.

О количественном распределение земли между отдельными семейными хозяйствами патрициев можно судить на основании цензовой реформы С. Туллия. В первый класс зачислялись граждане, имевшие свыше 20 югеров земли, во второй от 15 до 20 югеров, в третий от 10 до 15 югеров и в пятый от 2 до 5 югеров. Если учесть, что 1 югер равен 1/4 гектара, то люди, имевшие свыше 5га, составляли основную массу крестьянского населения. Слабая прогрессия земельных норм: от 2 до 5, от 5 до 10 и т.д. югеров указывает на то, что большой социальной и имущественной дифференциации в Риме в царский период еще не существовало.

Кроме земледелия в Риме в царский период было развито еще и скотоводство. Часть ager
publicus
использовалась под общественные пастбища и выгоны. В древнейшее время возникло название Италии как страны телят. Скот первоначально выполнял функцию денег, что подтверждается их названием pecunia
(от pecus
, что значит скот). Штрафы вплоть до начального периода республики назначались в виде известного количества скота.

Получило развитие и ремесло. С именем царя Нумы Помпилия связывают возникновение в Риме нескольких ремесленных цехов. Получила развитие меновая торговля. В качестве эквивалента торговли стали употреблять слитки меди по весу. Чеканная монета появилась в Риме лишь в начальный период республики. Самой древней монетой был as
libralis
- acc, равный 327,5 гр. меди.

5. Римское право в царский период

Право как совокупность общеобязательных норм или правил поведения может найти себе выражение в двух основных формах, которые и называют, поэтому источниками права: это обычай и закон. Обычай - это непосредственное проявление народного правосознания, выраженное в нормах, утвержденных самим обществом. Закон - это сознательное и ясное сформулированное повеление уполномоченной на это власти. Наиболее древней нормой является обычай, и поэтому в обществах достаточно долго существовало обычное право. И лишь тогда, когда на основании конкретных наблюдений возникала мысль сознательно установить на будущее время известную норму, как общее правило поведения, тогда появляется закон. Таким образом, обычное право существовало еще в догосударственный период, законы и особенно их запись получают свое развитие уже в условиях государства. Появление закона в истории каждого народа - это важный момент пробуждения социально-правовой мысли и вступление на путь планомерного социально-правового строительства.

Формой обычного права в Риме были т. н. mores
maiorum
, обычаи предков. Эти обычаи были тесно связаны с религиозными обрядами и нравственными нормами. Но, как уже отмечено, римляне очень рано стали отделять человеческое право от божественного. Первые законы, по-видимому, появились в царский период и были созданы Сервием Туллием.

6. Уголовное право и уголовный суд в царском Риме

Уже в царский период в Риме сложилась система норм, определявших, какие именно деяния признаются преступными, каким наказаниям подвергается преступник. Эта система норм и составляет уголовное право. В отношении совершивших преступные деяния государство в лице своих органов (судебных и полицейских властей) производит расследование, судит и в соответствии с приговором осуществляет наказание. Система норм, определяющих весь этот порядок производства, носит название уголовного процесса. Уже в царский период возникло понятие преступление против общества (delicta
publica)
и преступление против частных лиц (delicta
privatа).
Первые рассматривались самим царем или его помощниками. Царь имел неограниченное право наказания. Он выступал и как первая, и в тоже время как высшая, окончательная инстанция. Какой - либо апелляции на его решение не допускалось.

Преступления против частных лиц по общему правилу еще рассматриваются как дело чисто частное самого потерпевшего. Лишь случаи, касавшиеся убийства, подлежали суду царя и его помощников. Но в уголовном праве царского периода сохраняется еще много пережитков обычного права. Так, например, сохранился принцип талиона, т.е. вынесение равного наказания за равное преступление (зуб за зуб, руку за руку, око за око).

7. Гражданский процесс в царском Риме

а) общие положения

Римское право получило свое развитие из правовой процедуры ubi
remedium
ibi
ius
, т.е. где есть юридическая защита, там есть право, которое предполагает, что разрешение новых исков претором создавало новое право. Римский юрист был заинтересован только в вопросе, была ли юридическая защита доступной для его клиента. Из решений, полученных в каждом индивидуальном случае, общие правила и принципы были извлечены на последующем этапе развития Римского права.

Правовая процедура возникла, когда некто претендовал на то, что у него было утрачено, и он хотел исправить это положение. На очень раннем этапе самозащита была единственным решением. В этом случае сила заменяла право. Более сильный человек всегда достигал успеха. Поэтому государство стремилось регулировать осуществление самозащиты. Она стала допустимой только после того, как государство удостоверится, что имел место юридический спор, в результате которого стороны соглашались выяснить с помощью установленного процесса, какая из них была более справедливой. Постепенно самозащита была исключена полностью, и государство взяло на себя осуществление юридического решения спора. Но это произошло лишь в период республики и особенно империи.

Функции правовой процедуры были двойственными. Сначала предусматривалось получение решения юридического спора, но могло иметь место принуждение наказания в случаях, когда ответчик проигрывал свое дело, но не желал добровольно удовлетворить требования истца.

Процедура, принятая в юридическом диспуте, заключалась в следующем: Во-первых, обе стороны, истец (actor)
и ответчик (reus),
должны явиться пред соответствующей инстанцией. Обе стороны должны быть свободными римскими гражданами в зрелом возрасте.

Во-вторых, юридический диспут должен быть выражен в виде определенной формулы. Первоначально это осуществлялось посредством произнесения предусмотренных формулой слов и исполнения соответствующих действий, но позднее в эпоху республики и империи посредством использования документов.

В-третьих, доказательство должно быть представлено на рассмотрение, и каждая сторона защищала свое дело. В царский период истец и ответчик защищали это своими силами. В эпоху республики и империи по мере усложнения дел и самой судебной процедуры они стали прибегать к услугам судебных ораторов.

Наконец, выносилось судебное решение, оно называлось sententia
и могло быть в пользу ответчика оправдательным или в пользу истца обвинительным. В этом случае приговор заключался в уплате денег (для древнейшего времени в уплате виде скота).

Римская правовая процедура делилась на два этапа. Первый этап in
iure
, т.е. первая часть легисакционного, а позднее и формулярного процесса проходила перед судебным магистратом, которого стали избирать уже в царский период. Он решал отказать в иске, если отсутствовала какая либо законодательная основа (denegratio
ac
tionis),
или предоставить его истцу. Если ответчик подчинился этому процедурному требованию, стороны заключали соглашение (litis
contestatio)
и далее следовала вторая фаза производства перед судьей (apud
iudicem),
который, выслушав обе стороны, выносил решение (sententiae
iudicis).
[7]

Итак, после того как содержание судебной тяжбы было сформулировано и стороны согласились явиться в суд, ни одна из них более не имела права вносить какие либо изменения в содержание спора. Наиболее важным результатом формулы litis
contestatio
было положение, ставшее одним из главных принципов Римского права de
eadem
re
ne
sit
actio
(или ne
bis
in
idem),
т.е. дважды по одному и тому же делу иск недопустим.

Первый шаг в любом судопроизводстве - это вызов в суд (in
ius
vocatio).
Инициатива принадлежала истцу, который, произнося слова, предусмотренные формулой, обращался с призывом к ответчику. Если ответчик отказывался явиться в суд, истец мог привести его насильно.

Если ответчик не мог или не хотел явиться немедленно, он мог найти поручителя (vindex),
который бы поручился в том, что он явится в назначенный день. Если же, несмотря на заверения поручителя, ответчик не явился в суд, то истцу предоставлялось право заявить иск против поручителя о возмещении вреда (actio
in
factum).

Если ответчик не явился и не представил поручителя, претор мог санкционировать право истцу вернуть во владение имущество ответчика (missio
in
possessione
s).

Итак, если приговор суда не оправдывал ответчика, то принудительное исполнение приговора суда (executio)
являлось процедурой, которая должна была последовать, для того чтобы придать силу приговору.

Древнейшим судебным процессом в Риме был легисакционный процесс (legis
actio).
Римляне использовали процессуально - правовой акт древнейшего права, доступный только римским гражданам, с определенными торжественно произносимыми формулами и символическими действиями, которыми открывался судебный спор, или исполнительное производство. Эти формальности восходили к религиозным ритуалам, но затем уже в республиканскую эпоху после принятия законов XII таблиц были воплощены в законах.

Зафиксированные формулы могли обеспечить рассмотрение только ограниченного числа казусов и строгий формализм не позволял расширить число новых судебных споров.

б) содержание легисакционого процесса

Главным источником наших сведений о древнем гражданском процессе является римский юрист II в. от Р.Х. Гай, который касается этого вопроса в своем сочинении "Институции" (IV.11-29). Как уже говорилось, древнейшей формой гражданского судопроизводства была процедура legis
actio
. Это формула предусматривает, что иск, обусловленный законом, был ритуальным утверждением обвинения и его опровержения перед магистратом.

Ход дела мог быть различным в зависимости от формы legis
actio
. Гай выделил пять таких форм, хотя не все из них в равной степени были объяснены. Древнейшей и более распространенной формой легисакционого процесса был процесс - пари (legis
actio
sacramento).
Эта форма могла быть использована как в отношении вещи, так и в отношении лица, т.е. разрешала споры касающиеся права на вещи или личного права.

В споре о праве на вещь обе стороны являлись к судебному магистрату вместе со спорной вещью (недвижимость была символически представлена ее частью, например, участок - куском дерна). Истец, держа в руке прут (vindicta),
брал вещь и произносил торжественную формулу, в которой утверждал, что вещь принадлежит ему по квиритскому праву, и касался ее прутом (vindicatio).
Если ответчик делал то же самое (contravindicta),
магистрат предлагал обоим не касаться вещи и отвести свои прутья. Затем каждая из сторон должна бала внести процедурный денежный залог (sacramentum)
в 500 ассов при стоимости спора не менее 1000 ассов, в остальных случаях - 50 ассов. Если не было возможности сделать это в данный момент, то лицо могло прибегнуть к услугам поручителя.

Затем магистрат присуждал владение вещью одной из сторон, которая впрочем, должна была дать другой стороне гарантию, что в случае проигрыша выдаст вещь вместе с плодами. После всех этих строго формальных действий магистрат назначал судью. Этим спором устанавливалась формула litis
contestatio
и производство in
iure
заканчивалось. Задачей судьи было установить в процессе состязания сторон in
iudicio,
чья сторона выиграет процесс и кому будет принадлежать залог.

Итак, legis
actio
sacramento
in
rem
[8]
(т.е. в отношении вещи) защищал абсолютные права: отеческую власть (patria
potestas),
абсолютную власть отца над членами семьи, свободными и рабами (manus),
суверенную власть отца над лицами, подвластными ему (mancipium),
право собственности (do
minium),
право свободы (libertas);
legis
actio
sacra
mento
in
personam (
т.е. в отношении лица) защищал обязательственные притязания.

Другой формой легисакционнго процесса была legis
actio
per
iudicis
arbitrive
postulationem
, введенная только для некоторых личных исков (actiones
in
personam).
В этом случае, если ответчик отвергает притязание истца, тот без каких-либо формальностей и без использования sacramentum
предлагает претору тотчас назначить судью. Эта форма легисакционнго процесса делала процедуру судебного разбирательства менее дорогостоящей и более быстрой.

Третий вид судебной процедуры легисакционного процесса - legis
actio
per
condictionem
- был утвержден уже во времена республики законами Силия и Кальпурния ок. 200г. до Р.Х., хотя, по-видимому, существовал и в более ранний период. Судебное разбирательство в этом случае касалось специальной суммы денег (certa
pecunia)
или специфической вещи (certares).
После вызова в суд истец защищал свое право, произнося установленную формулу, требуя, чтобы, ответчик возвратил ему определенную сумму денег или определенную вещь. В случае если ответчик отвергал его иск, требовалось, чтобы в течение 30 дней (die
condicto
- отсюда название иска) обе стороны снова явились к претору, который должен назначить судью. В этом виде судебной процедуры также отсутствовал sacramentum
, но истец и ответчик устанавливали определенный штраф, который доставался выигравшей строке.

В случае если выигрывал истец, а ответчик отказывался добровольно исполнить приговор, то это вело к персональному судебному принудительному взысканию в соответствии с четвертым видом легисакционного процесса, т.е. legis
actio
per
manus
iniectionem
. Это была старейшая и наиболее важная процедура для исполнения приговора, направленного на лицо, осужденное (iudicatus),
т.е. на ответчика, который формально признал иск in
iure (
confessus).
После вынесения приговора или confessio
, т.е. признания искового требования, устанавливалась 30-дневная отсрочка, после которой выигравший спор истец-кредитор приводит потерпевшего ответчика-должника к претору посредством вызова в суд (in
ius
vocatio)
и налагает на него руку (manus
iniectio).
Вместе с тем он говорил, в соответствии с установленной формулой, что, так как должник обязан уплатить ему определенную сумму денег и так как эти деньги не были уплачены, поэтому он арестовывает этого человека. С этого момента должник терял право защищаться самостоятельно, но за него мог заступиться поручитель (vindex).

Если этого не происходило, магистрат передавал должника кредитору, который заключал его на 60 дней в домашнюю темницу и мог наложить на него оковы. В конце срока он должен был в течение 3-х базарных дней приводить должника к магистрату и публично объявлять сумму долга в надежде, что кто-то заплатит ее, чтобы освободить должника. Если этого не случилось, кредитор мог убить должника или продать за Тибр как раба. Если было несколько кредиторов, они могли разрубить должника на части. [9]
Начиная с конца III в. до Р.Х., убийство или продажа должников в рабство более не практиковались, и приговоренный должник теперь не отвечал своим телом и свободой. Он был обязан отрабатывать в доме кредитора сумму своего долга.

Если истец допустил ошибку и ответчик незаслуженно был осужден или не признавал иск, тогда поручитель мог представлять интересы ответчика и защищать его. Поручитель занимал место ответчика, а первоначальный ответчик освобождался и никаких действий не принимал в течение дальнейшего судебного производства. Новый процесс происходил между истцом и поручителем ответчика по вопросу должен ли первоначальный ответчик признать иск и быть осужденным или ему должен быть вынесен оправдательный приговор. Если решение принималось в пользу истца, поручитель должен был уплатить первоначальную сумму долга в двойном размере.

Пятым видом легисакционого процесса был legis
actio
per
pignoris
capionem.
Этот вид представлял собой внесудебное принудительное взыскание имущества, разрешавшееся в исключительных случаях при некоторых требованиях публичного или сакрального характера. Выигравший спор истец завладевал имуществом ответчика, произнося перед свидетелями установленную формулу. Истец удерживал имущество ответчика в качестве гарантии или залога, но не имел право продавать или делать с ним что-либо другое. Более того, этот вид судебного процесса был установлен для ограниченного числа случаев.

8. Реформы Сервия Туллия и падение царской власти в Риме

Развитие римского государства сопровождалось ростом населения, в составе которого увеличивалось число плебеев за счет новых поселенцев. Однако их изолированное от патрициев положение становилось все более ощутимым. Кроме того, усиливалось противоречие между патрицианской знатью и царской властью. Поэтому цари, начиная с Тарквиния Древнего, пытались использовать в борьбе против патрицианской знати плебеев. В условиях острых социальных и политических противоречий римское общество нуждалось в реформах. В них были заинтересованы отчасти и плебеи, и патриции. Патриции не хотели нести одни тяготы воинской повинности, и были заинтересованы привлечь к этому и плебеев.

Плебеи были недовольны тем, что статус гражданина в Риме определялся не его имущественным положением, а происхождением. Главным критерием имущественной самостоятельности в Риме было количество обрабатываемой каждой семьей земли. Поэтому, с одной стороны, чтобы установить соответствующий способ учета поземельных владений, с другой - ослабить влияние патрицианской знати, Сервий Туллий провел реформу административно-территориального деления. Поэтому он заменил старое деление на три трибы делением на 4 городских и 17 сельских триб.

Далее он провел реформу, установившую имущественный ценз, в соответствии с которым все население Рима, как патриции, так и плебеи было разделено на 5 классов. Имущественные нормы, служившие основанием для распределения по классам, известны в позднейшем денежном исчислении от 100 тыс. ассов до 11,5 тыс. Но, вероятно, вначале были нормы землевладения, согласно которым к первому классу относились те, кто владел 20 югерами земли, ко второму - от 15 до 20, к третьему - от 10 до 15, к четвертому - от 5 до 10 и к пятому - владение менее 5 югерами.

Была проведена и военная реформа, согласно которой каждый из классов выставлял известное количество военных подразделений - центурий (т.е. сотен).1-й класс - 80 центурий, 2-4 классы по 20 и 5-й -30 центурий. Все центурии делились на юношей и взрослых мужчин. Первые составляли основную боевую линию, вторые - резерв. Кроме этих классных центурий, было еще 18 центурий всадников, набиравшихся из граждан первого класса, 2 центурии мастеров, 2 центурии музыкантов и 1 из т. н. пролетариев, т.е. лишенных средств существования, выполнявшая различные вспомогательные работы. Всего центурий было 193.

Каждый гражданин соответствующего ценза должен был являться на службу со своим оружием; вводился также на случай войны налог (tributum).
Хотя патрицианский строй не был уничтожен, тем не менее, он был поколеблен. Появился новый тип народных собраний - comitia
c
enturiata
, где участвовали патриции и плебеи. Правда, плебеи не обладали достаточным числом голосов, так как из 193 голосов 98 принадлежало патрициям.

После смерти Сервия Туллия к власти пришел Тарквиний Гордый. Между ним и патрицианской знатью противоречия достигли такого накала, который привел к падению царской власти.

Глава
II. Период республики

1. Общественно-политическая жизнь и государственное устройство республиканского Рима.

Становление республики в Риме сопровождалось утверждением важнейших принципов развития общественно-политической жизни и правовой системы. Среди них едва ли не самым важнейшим можно считать кодификацию и запись Римского права, получившие свое выражение в содержании Законов XII таблиц; утверждение и воплощение в жизнь идеи незыблемости частной собственности и индивидуальной свободы граждан; разработка и реализация следующих важнейших положений презумпции невиновности, составивших основу Римского права:

а) закон консула П. Валерия 509 г., восстановленный в 449 г. законами Л. Валерия и М. Горация о праве апелляции любого римского гражданина, приговоренного магистром к смертной казни без суда и следствия;

б) утверждение принципа, что груз доказательства должен лежать на том, кто утверждает, а не на том, кто отрицает (ei
incumbit
probatio,
qui
dicit,
non
qui
negat),
причем в ходе судебного разбирательства (audientia)
должна выслушиваться и противоположная сторона (audiatur
et
altera
pars).

в) признание основополагающим положения о том, что государство в лице своих магистратов не должно вмешиваться в частную жизнь граждан.

С переходом к республике в ходе борьбы сословий выработались принципы правового государства, основанного на разделении ветвей власти (законодательной исполнительной и судебной) и формировалось в Риме гражданское общество.

В процессе развития Римской республики укреплялась система федеральных отношений, т.е. основанных на договорных отношениях (федерация, федеральный происходят от слова договор - foedus
):

а) между самими гражданами;

б) между гражданами и государством;

в) между Римом и италийскими общинами в процессе расширения римского влияния в Италии и создания римско-италийской федерации.

К началу республиканского периода Рим приобрел решительную гегемонию в Латинском союзе, объединившем города Лациума. К середине IV в. до Р.Х. Латинский союз прекратил свое существование. Отныне Рим имел дело с отдельными городскими общинами. Постепенно римляне распространили свое влияние далеко за пределы Лациума. Часть завоеванных земель присоединилась к ager
publicus
и предоставлялась гражданам на тех или иных правах или использовалась для организации колоний римских граждан. Эти граждане сохраняли право голоса в случае их прибытия в Рим.

По отношению к италийским общинам Рим проводил политику "divide
et
impera",
т.е. "разделяй и властвуй". К IIIв. до Р.Х. в результате успешных военных мероприятий Рима в Италии сложилась римско-италийская федерация, в которой по отношению к различным италийским общинам использовались разные формы римского господства.

1. Значительная часть италийских городов получила статус муниципиев (municipium,
отmunera
capere
, т.е. нести повинности в данном случае в пользу Рима). Они назывались municipia
civium
Romanorum
, т.е. муниципии римских граждан. Это были италийские города, покоренные Римом, но сохранившие самоуправление (magistratus
municipa-
municipalis).
Граждане этих городов (municipes)
имели римское гражданство, т.е. были приписаны к одной из деревенских триб. Правовое положение муниципиев было не одинаковым. Выделялись два типа:

а) municipia (
civitates
cum
suffragio
et
iure
honorum),
сохранившие прежнею политическую организацию; члены их обладали полноценным римским гражданством; к числу таких муниципиев относились старейшие латинские города и среднеиталийские города (civitates),
впоследствии почти все города латинского союза, аристократическая верхушка которых проникла в Римский нобилитет;

б) municipia (
civitates)
sine
sufragio
, т.е. без права голоса; жители этих общин сохраняли самоуправление, однако они не имели права принимать участие в голосовании и в выборах в Риме, иногда не имели и conubium
(право вступать в брак с римлянами); по мере того как в результате завоеваний число муниципиев увеличивалось, их положение ухудшилось, управление ими перешло к praefecti
iuri
dicundo
; отсюда общепринятое их обозначение: praefectura
. К этим муниципиям близко примыкали municipia
Latina
- некоторые латинские civitates
, которым была оставлена самостоятельность после роспуска латинского союза в 338г. до Р.Х.; однако они должны были Риму оказывать военную помощь и отказаться от самостоятельной внешней политики. Они несли военную повинность в особых военных соединениях когортах под командованием римских командиров; их граждане назывались latini
prisci
, т.е. древние латины; поселившись в Риме, они становились Римскими гражданами по праву ius
migrandi.

2. Другую группу и наиболее многочисленную составляли города, получившие название союзников (civitates
foederatae).
Они не входили в состав Римского государства, но связаны были с Римом только союзным договором. Некоторые союзники выступали на равных с римлянами, заключая с ними равноправные договоры (foedera
aequa),
в соответствии с которыми каждая из сторон обязывалась помогать другой, и проводили собственную независимую внешнею политику. Другие союзные общины находились в зависимых отношениях от Рима, поскольку римляне заключили неравноправные договоры (foedera
iniqua),
в соответствии с которыми они оказались в подчиненном Риму положении и обязывались в одностороннем порядке помогать Риму и следовать в фарватере его внешней политики. Жители этих городов оставались для римлян чужеземцами и назывались перегринами (peregrini).
Поэтому для их правовой защиты и охраны их имущественных отношений вводились особые нормы, т. н. ius
gentium
, т.е. право народов, а также утверждалась особая магистратура praetor
peregrinus
.

3. Последнюю категорию составляли города, которые потерпели в борьбе с Римом решительное поражение. Такие общины потеряли свою внутреннюю самостоятельность и находились под контролем посылаемых из Рима должностных лиц. Они назывались подданными (dediticii
, от deditio
- капитуляция). Их также римляне считали перегринами, они были лично свободными, но не имели никаких публичных прав. Их правовая ситуация полностью зависела от односторонней воли римлян.

Несмотря на то, что италики были разъединены и находились в разных отношениях с Римом, в начале Iв. до Р.Х. они объединились и восстали против Рима. Началась союзническая война. Восстание было прекращено благодаря тому, что по закону 89 г. гражданство было предоставлено всем жителям Италии. Правда, они были записаны в 8 специальных триб, что не давало им значительного влияния в народном собрании.

В период республики власть Рима распространилась и за пределы Италии. Однако в отличие от италийских общин, которые в большинстве своем, являясь союзниками, не теряли внутренней автономии, земли, приобретенные за пределами Италии, попадали в полную зависимость от Рима и назывались провинциями. Управляли этими провинциями проконсулы или пропреторы, т.е. лица, исполнявшие в течение года должность консула или претора. Территория провинции считалась собственностью Рима, поэтому жители провинции платили налог (граждане Рима, как коренные, так и бывших городов латинского союза были освобождены от уплаты налогов). Проконсулы и пропреторы наделялись высшей военной, административной и судебной властью. Нередко положение жителей провинции становилось очень тяжелым, так как они были источником дохода для Рима и объектом часто вопиющей эксплуатации, как для римских должностных лиц, так и для частных предпринимателей.

2. Борьба между патрициями и плебеями

Плебеи, допущенные после реформы Сервия Туллия к службе в войске, оставались бесправными, и их положение даже ухудшилось после отмены царской власти из-за произвола магистратов. Первым таким ограничением был уже упоминаемый lex
Valeria
(509 г), согласно которому всякий приговор консула или претора, налагающий на кого-либо, смертную казнь, мог быть обжалован в народном собрании. Таким образом, вопрос о жизни и смерти гражданина был изъят из компетенции магистрата.

Но для того, чтобы успешно противостоять патрициям, плебеям необходимо было сплотить свои силы. Так в 494 г. они, объединившись, организовали сецессию, т.е. уход из города. Они ушли на священную гору и там хотели организовать свой собственный город. Патриции пошли на уступки плебеям и приняли новые законы. Главным пунктом этих законов было учреждение должности плебейских трибунов. Им было разрешено избирать двух трибунов, которые должны были их защищать от распоряжений патрицианских магистратов. Кроме трибунов, плебеям было разрешено избирать двух эдилов. Плебейские эдилы и трибуны считались лицами неприкосновенными и священными.

Утвердив свою сословную организацию, плебеи стали добиваться записи законов и в 451 г. были изданы законы XII таблиц. Однако комиссия децемвиров, составлявшая законы, узурпировала власть, и все плебейские институты были ликвидированы. Поэтому плебеи снова организовали вторую сецессию в 449 г. и патриции снова пошли на уступки, восстановив все прежние плебейские учреждения.

По закону Канулея в 445 г. были разрешены браки между плебеями и патрициями. Плебеи стали требовать допуска их к должности консула. Патриции решили ликвидировать консульскую должность и заменили ее выборными военными трибунами с консульскими полномочиями. В число этих военных трибунов могли быть избраны и плебеи. Но патриции оставили за собой власть цензорскую, т.е. составление гражданских списков и распределение граждан по трибам, классам и центуриям. В 421г. было увеличено число квесторов до 4 и к этой должности стали допускать и плебеев. В 367 г. по закону Лициния и Секстия была восстановлена консульская власть, но уже с тем условием, чтобы один из консулов был непременно плебеем. Кроме того, появилась и должность претора, а к двум существовавшим ранее плебейским эдилам были добавлены два патрицианских курульных эдила. Но вскоре и претура и должность курульных эдилов стали доступны также плебеям. В 350 г. плебей мог быть избран на должность цензора, а в 300 г. число понтификов и авгуров увеличилось с тем, чтобы половина избиралась из плебеев. С этого времени борьба между патрициями и плебеями закончилась. Плебеи стали вполне равноправными с патрициями.

Постепенно в Риме стали выделяться семьи, члены которых достигли высших республиканских должностей. Эти семьи объединились в особую общественную группу - нобилей. Им запрещалось заниматься торговлей и промыслами. Нобили становились крупными землевладельцами. Нобили или представители сенаторского сословия носили тогу с широкой красной полосой. Появилось и сословие всадников, занимавшихся торговлей, сбором налогов, мореплаванием. Это была денежная аристократия. Источником пополнения, как всаднической аристократии, так и низших слоев населения стал плебс, т.е. широкие слои свободного трудящегося люда, в т. ч. и пролетариев. Плебс был подвержен дифференциации. Наиболее богатые торговцы, предприниматели, банкиры включались в состав всаднической аристократии.

3. Составные элементы государственной власти в Риме в эпоху республики

Народное собрание. Куриатные собрания потеряли в Риме какое-либо значение. Главной формой народных собраний стали центуриатные собрания, т.е. собиравшиеся по центуриям, установившимся со времени реформы Сервия Туллия. На этих собраниях проходили выборы магистратов. Центуриатные собрания потеряли свои функции как собрания воинов и решали политические проблемы. В это время число центурий в Риме выросло до 375.

Возникли также и трибутные собрания, собиравшиеся по трибам, также возникшим во время Сервия Туллия. В этих собраниях имущественное состояние граждан уже не играло никакой роли. Постановления трибутных собраний носили название плебисцита. Законопроекты вносились в те или другие собрания, в зависимости от того, в каком типе собрания магистрат избирался. Собрания (comitia)
приобрели значение законодательного органа.

Сенат. Сенаторы назывались patres
conscripti.
Предполагают, что patres
- это сенаторы из патрициев, conscripti
- сенаторы из плебеев, хотя с другой стороны, название patres
conscripti
может указывать на то, что это те патриции, которые были отобраны царем. За списком членов сената следили цензоры. Общее число сенаторов в начальный период республики было равно 300 членам, во время Суллы их стало 600, а во время Цезаря - 900. Консул или претор созывал сенат и председательствовал в нем. Сенаторов выбирали пожизненно из числа тех римских граждан, которые успешно выдержали cursus
honorum
, т.е. нормальную временную последовательность, в порядке которой римский гражданин мог занимать высшие государственные ординарные должности (квестор, эдил, претор, консул). Сенат рассматривал вопросы религии, культа, меры общественной безопасности, финансовые вопросы, управление провинциями, осуществление дипломатических отношений и проблемы войны и мира. Сенат являлся высшим исполнительным органом.

Магистратура. Магистраты пользовались правом неприкосновенности. Их должность рассматривалась в Риме не как служба, а как почесть. Все римские магистраты были властями выборными и безвозмездными. Ординарные должности перечислены выше. Экстраординарной считалась должность диктатора, т.к его избирали на 6 месяцев в случае возникшей для государства опасности. Магистратура считалась обычной исполнительной властью. Важнейшими чертами римских магистратов были:

магистров избирали на один год и только цензоров - на 5 лет;

все магистры были организованы коллегиально: два консула, два, а позднее и более преторов и т.д. Действовали же магистры самостоятельно и решали вопросы с учетом всей полноты принадлежащей им власти. Однако с помощью права "вето" один из магистратов мог приостановить распоряжение другого. Право "вето" распространялось не только на магистратов - членов одной и той же коллегии, но и на других магистратов, стоящих на низшей ступени служебной лестницы. Так консул может накладывать вето не только на решения другого консула, но и претора, квестора, эдила. Но вместе с тем решение цензора не может никто приостановить кроме другого цензора, а народный трибун может накладывать "вето" на решения всех других магистратов, включая и консулов. Таким образом, право "вето" было в Риме важнейшим средством противодействия амбициозным устремлениям отдельных магистратов к единоличной власти.

Как уже отмечалось, в опасные периоды Римская республика прибегала к выборам экстраординарной власти - диктатуре. Диктатор избирался на 6 месяцев, в течение которых все ординарные магистраты слагали с себя полномочия. По истечении 6 месяцев диктатура могла быть отменена или переизбрана на следующий шестимесячный срок;

3) последним условием, фактически ограничивающим возможность произвола со стороны магистратов, служило то обстоятельство, что все они могли быть привлечены к суду народного собрания, причем высшие магистраты по истечении должностного срока, а низшие даже раньше. Власть высших должностных лиц в Риме называлась potestas
(конкретная гражданская) и imperium
(общераспорядительная гражданская и военная). При этом магистратов различали как magistratus
cum
imperio
(претор, консул), так и sine
imperio
(цензор, трибун) и последним стали приписывать potestas (
censoria,
tribunicia).

Стали вкладывать различное содержание в понятия imperium
и potestas.
Ту власть называли imperium
, которая заключала в себе военные, административно-политические и правовые функции. Такие полномочия имели преторы и консулы.

Существеннейшими правами римских магистратов были следующие: право сношения с богами от имени римского народа; право вносить в сенат relationes
(реляции), а в народное собрание rogationes
(запросы); право издания общеобязательных распоряжений; высшее военное командование; высшая административно-правовая власть.

Средствами осуществления власти магистратов были: право личного задержания нарушителя; придание суду; наложение штрафа; арест имущества или части его, принадлежащего нарушителю, для обеспечения его повиновения.

Полномочия imperium
были различны, как внутри Рима, таки за его пределами (imperium
domi
и imperium
militiae).
Поэтому в последнем случае imperium
магистрата был ограничен. Внутри городской черты (pomerium
, не далее 1,5 км вокруг стен), на решение магистрата возможна provocatio
(апелляция гражданина против решения магистрата к народному собранию); вне ее она не допускалась, там власть магистрата была не ограничена. С войском магистрат, имеющий imperium
, не имел права входить в город. Он должен был распустить войско у границ померия. Внутри Рима власть магистрата ограничивалась одним годом и до избрания нового магистрата возможен интервал (interregnum);
за его пределами магистрат оставался у власти сверх срока (pro
magistratu)
до прибытия нового должностного лица. Внутри Рима все магистраты правили совместно. За пределами Рима магистраты правили единолично, либо находясь в единственном числе, либо чередуясь во власти.

Все высшие магистратуры имели свой аппарат. Его служащие назывались apparitores
. Они получали жалование и не считались магистратами. Аппарат мог переходить от одного магистрата к другому. В Риме установился известный иерархический порядок замещения должностей: эдил, квестор, претор, консул. Существовал также возрастной ценз для занятия должностей и требование иметь семью: для квестуры - 30 лет, для претуры - 40 лет, для консулата - 42 года. Два консула стояли во главе всех ординарных магистратур. Поскольку их полномочия были обширны, да и им часто приходилось отлучаться из Рима, поэтому понадобились заместители. Сначала появился только один - претор. Он вел судебные разбирательства, касающиеся граждан. Затем появился второй претор, который вел судебные разбирательства, связанные с иностранцами. Позднее число преторов выросло до 16.

Влиятельным положением пользовались цензоры. Они также составляли коллегию из 2-х человек и избирались на 5 лет. Главным содержанием их деятельности было производство ценза, т.е. составление списков населения, распределения граждан по трибам, классам и центуриям, зачисление во всадники. Цензоры также осуществляли надзор за нравами. Цензоры принимали также участие в управлении финансами. Римляне учитывали доходную и расходную часть средств. Статьями расходов были: содержание войска, постройка кораблей, проведение дорог, сооружение зданий, расходы на религиозные нужды, снабжение города продовольствием. В республиканский период граждане не платили налогов, поэтому доходная часть пополнялась из следующих средств: налоги, взимаемые с провинциалов, иностранцев, вольноотпущенников; косвенные налоги (таможенные пошлины и пошлины за отпускаемых на волю рабов); доходы с государственных промыслов и земель. К государственным промыслам принадлежали рудники, соляные копи, рыбные ловли. Особую важность представляли государственные земли (ager
publicus).
После каждого завоевания римляне около трети завоеванной земли оставляли себе, затем лучшую часть либо отводили под колонии, или продавали в частную собственность. Невозделанные земли сдавались в аренду или подлежали свободному завладению (оккупации). Правда, к концу республики невозделанные земли совершенно исчезли.

Первоначальной должностью, с которой начиналась политическая карьера римлянина, была должность эдила. Их было четыре человека, и они выполняли следующие функции: наблюдали за порядком в городе и содержали пожарную милицию, заботились о снабжении города продовольствием, осуществляли надзор за торговлей на рынках, за соблюдением правильности мер и весов, заботились об устройстве общественных игр и зрелищ.

Следующей по значимости должностью была квестура. Квесторы заведовали государственным казначейством. Их число достигло в конце республики до 40 человек. Успешно исполнявшие эти магистратуры могли выставлять свои кандидатуры для избрания на высшие должности консулов и преторов.

Несмотря на то, что эти магистратуры были низшими в cursus
honorum
, тем не менее, их значение было весьма велико. Во-первых, от того, насколько качественно исполнялись эти должности, зависело состояние повседневной жизни римлян. Во-вторых, авторитет гражданина зависел от того, как он исполнял эти должности, а это было очень важно при избрании гражданина на следующие более высокие должности.

4. Запись Римского права. Законы XII таблиц

Начало республиканского периода ознаменовалось важным для развития римских правовых отношений составлением и изданием кодекса, известного под названием Законов XII таблиц. Причины издания этого кодекса обусловлены обострением противоречий между патрициями и плебеями. Патриции, используя обычное право, злоупотребляли против плебеев, поэтому последние потребовали ясных писаных законов. Плебеи и патриции были заинтересованы в том, чтобы с помощью четких и ясных законов отрегулировать процесс судопроизводства, а также вещное, личное, обязательственное, семейное и наследственное права. Римляне отправили посольство в Грецию, где познакомились с греческим правом времени Перикла, а также с кодификацией права, осуществлённой ещё во время Солона. Важнейшим заимствованием у эллинов, использованным и адаптированным римлянами, была процедура γραφή παρανόμων, т.е. защита от противозакония. Согласно этой процедуре, афинский гражданин имел право внести новый законопроект, отменяющий прежний закон, но создаваемая по этому поводу комиссия изучала возможные последствия принятия нового закона. Если новый законопроект мог иметь отрицательные последствия для государства, то гражданин, выдвинувший его, подвергался наказанию.

Эта мера была принята римлянами как важное средство защиты правовых отношений в обществе и укрепления авторитета законов (dura
lex,
sed
lex
).

Вернувшиеся из Афин члены римского сената избрали комиссию децемвиров. Это произошло в 452 г. И децемвиры на год получили всю полноту власти. Сначала в состав комиссии входили только патриции, и они составили законы, неудовлетворявшие плебеев. Следующая комиссия в 451 г. состояла из 5-ти патрициев и столько же плебеев. Подготовленные XII таблиц законов были выставлены на форуме для всеобщего обозрения.

Подлинные XII таблиц погибли во время галльского нашествия, но они дошли до нас в записях последующих писателей. В Риме эти законы были особенно хорошо известны, поскольку еще и во времена Цицерона в юридических школах их заучивали наизусть. Систематизировал и прокомментировал законы XII таблиц юрист II в от Р.Х. Гай в шести книгах. Он следовал порядку таблиц и каждую книгу своего комментария посвящал 2-м таблицам подлинного законодательства. На основании содержания сохранившихся отрывков Гая ученые установили, что на I-II таблицах были записаны положения о гражданском процессе; на III- статьи, касающиеся несостоятельных должников; на IV- положения об отцовской власти; на V-VI- положения об опеке, наследовании и собственности; на VII-VIII- обязательственные отношения; на IX-X- уголовное право; на XI-XII- жреческое право.

Тит Ливий говорил о Законах XII таблиц как об источниках всякого права, публичного и частного. Законы гарантировали право частной собственности. Они установили политическую победу для плебеев и создали основы для дальнейшего правления основанного на законах. [10]

5. Гражданское право в Риме (iuscivile)

Гражданское право в Риме развивалось, во-первых, путем практического толкования Законов XII таблиц, во-вторых, путем дальнейшего совершенствования законодательства. Хранителями и толкователями права в это время в Риме были понтифики. Они и были первыми римскими юристами, но поскольку они были тесно связаны с жреческим правом, понтифики перенесли и на светское право строгий формализм, предусматривавший неукоснительное следование форме и букве закона.

Понтифики вели записи своих комментариев, которые и представляли собой первоначальную юридическую литературу. Но деятельность понтификов была закрыта для непосвященных. Однако дальнейшее развитие и усложнение римского общества и государства требовало отказа от жреческого влияния и секуляризации Римского права. Это произошло около 300 г. до Р.Х., когда плебей Гн. Флавий, сын вольноотпущенника, секретарь демократического реформатора Аппия Клавдия Цека, избранного в коллегию понтификов, похитил и опубликовал практическую часть записей понтификов. Это уничтожило юридическую монополию жрецов, способствовало светскому изучению юриспруденции. [11]

Наряду с развитием гражданского права путем интерпретации имела место и прямая законодательная деятельность народа. Как уже отмечалось, законодательным органом, согласно римскому конституционному строю, было народное собрание (центуриатные и трибутные комиции). Постановление народных собраний, а позже и результаты плебисцитов приобретали силу законов (leges).
Вносил законопроект магистрат, имеющий право законодательной инициативы. Законопроект должен был быть выставлен на форуме для всеобщего обозрения на 24 дня до предполагаемого собрания, где этот закон должны были принимать, копия этого закона сдавалась в эрарий. Это делалось для того, чтобы в выставленный на форуме текст законопроекта не вносились исправления. Законопроекты принимались или отвергались без всяких поправок, но внесший его, мог взять его обратно, убедившись, что он не будет принят. Постановление сената и магистратов в это время не имели силы законов.

6. Преторское право в Риме (iushonorarium)

Усложнявшаяся жизнь республиканского периода сталкивалась с тем, что возникали такие отношения, для которых в гражданском праве не было соответствующих норм. Ждать же пока будет принят соответствующий закон слишком долго и не результативно. В этих случаях частное лицо, встречающее соответствующие затруднения, обращалось за помощью к высшему магистрату (консулу или претору). Магистрат производил расследование и, если находил просьбу или жалобу просителя заслуживающей внимания, удовлетворял ее с помощью административных средств своей власти. Так появились консульские или преторские приказы, которые получили название интердиктов (interdicta)
и возникло консульское и преторское вмешательство в область гражданских отношений. В процессе преторской деятельности вырабатывались однообразные решения в отношении повторяющихся одинаковых жалоб. Эти установившиеся решения преторы стали заранее объявлять в своих эдиктах. Преторы издавали эдикты, т.е. постановления, касавшиеся вопросов их компетенции и обязательные для исполнения на время пребывания их в должности. В этих эдиктах отражалась административно-судебная практика преторов. Каждый новый претор, составляя свой эдикт, принимал во внимание эдикты предшественников, не отвергая их, и таким образом накапливались со временем преторские нормы. Вся совокупность этих норм, выработанных практикой преторов, получила название права магистратов (ius
honorarium
).

Первоначально право магистратов имело целью лишь помочь гражданскому законодательству, однако со временем право магистратов вступило в противоречие с действующим законом и, если право магистратов по каким-либо конкретным вопросам оказывалось более предпочтительным, то постепенно закон терял свою силу и возникала необходимость в новом законодательстве.

7. Право народов в Риме (iusgentium)

Гражданское право и право магистратов касалось, прежде всего, граждан. Между тем по мере того, как Рим становился центром всемирной торговли, туда стекались массы чужеземцев, перегринов. Возникали разнообразные деловые отношения и необходимость нормировать их. Поэтому римляне создали специальную магистратуру (praetor
peregrinus).
Он также издавал эдикты, служившие основой особого гражданского правопорядка, действовавшего для регулирования отношений римлян с негражданами и между гражданами. Эти нормы учитывали международный опыт, что и служило основой для создания общенародного права. Римляне назвали его правом народов (ius
gentium).
По мере того, как права римских граждан распространялись на народы всей Италии, а в первые века империи все жители ее были наделены правами гражданства, это привело к тому, что право народов окончательно вытеснило право магистратов. В праве народов юристы выделяли общие для всех народов нормы. Так возникло представление о естественном праве (ius
naturale).
Кроме этого, римские юристы стали рассматривать в качестве одного из источников права - справедливость (aequitas).
Это понятие включало равенство всех перед законом, а также все важнейшие принципы нравственности и социальной политики, которые должны обязательно находить отражение при составлении законов.

8. Функции претора и юристов в Риме

а) претор

Должность претора была установлена в Риме в 367 г. законами Лициния и Секстия. Избранный на год народным собранием претор осуществлял юрисдикцию (iurisdictio),
т.е. ведение гражданского процесса. Необходимо подчеркнуть, что претор не выступал в качестве судьи, другими словами он не разрешал юридического спора между сторонами, но наблюдал, чтобы тяжущиеся стороны следовали точной процедуре, точно формулировали сущность спора и представали перед судом.

Хотя претор не был законодателем, но он стал одним из основных творцов нового права. Причина этого заключалась в следующем. Вследствие своей власти (imperium)
претор имел право обнародовать эдикты, имеющие отношение к его должности (ius
edicendi).
В этих эдиктах он публиковал не только принципы, которым должны следовать тяжущиеся стороны, т.е. составляющие правовую процедуру, но также правовые средства, такие как иски и приказы (actiones
et
interdicta),
которые восполняли гражданское право (ius
civile).
В случае, когда гражданскому праву не доставало средств для его реализации, претор мог ввести новую правовую меру с помощью своего эдикта. Эти новые меры не только расширяли старое право, но привносили в него гибкость, добрую совесть (bona
fides)
и справедливость, так как претор заимствовал эти меры, прежде всего из права народов.

Когда претор вступал в должность, он публиковал свой эдикт на белой доске (album
praetorium)
для публичных объявлений, выставленной на римском форуме (forum
Romanum),
где претор имел свое кресло в дни, когда проходил судебный процесс (dies
fasti).
Эдикт претора оставался в силе только в течение года пребывания его в должности и был известен как ежегодный или постоянный эдикт (edictum
annum
или perpetuum),
т.е. преторский эдикт, содержащий программу его деятельности в течение его служебного срока. В течение года могла возникнуть необходимость для издания промежуточного эдикта (edictum
repentinum).

Следующий претор обычно использовал эдикт своего предшественника и лишь вносил в него необходимые изменения и дополнения. Определенное неизменное содержание эдикта, которое сохранялось из года в год, называлось edictum
tralaticium
.

В 67 г. до Р.Х. по закону Корнелия (lex
Cornelia)
было запрещено претору отклоняться от своего постоянного эдикта, который становился, таким образом, синонимом edictum
tralaticium.
В 130 г. от Р.Х. преторское творчество было завершено введением Edictum
Perpetuum.
Таким образом, возникло право магистратов (ius
honorarium)
отличное от гражданского права (ius
civile).
Поскольку претор был главным творцом этого права, то оно также получило название ius
praetorium.
Это право, как уже говорилось, заимствовало многие качества из права народов, тем не менее, ius
honorarium
не являлось синонимом ius
gentium.

б) юристы

первоначально правовые знания были в руках понтификов, так как право (ius
) не отличалось от обычая (fas
). Хотя кодекс XII таблиц и возникновение должности преторов вторглись в их монополию, но не разрушили ее. Но в нач. III в. до Р.Х. появились юристы, которые не были понтификами. Как уже отмечалось, первый шаг был сделан Гн. Флавием, который опубликовал формулы древней процедуры, также как и календарь dies
fasti
et
dies
nefasti
. Это получило название ius
Flavianum
(Pomp.1.2.2.7).

Второе важное событие произошло в 252 г. до Р.Х., когда понтифик Тиберий Корунканий в первый раз дал правовой совет и публичные юридические наставления. Фактически это было в то же время и первым обучением праву.

Наконец, следует упомянуть и о сочинении Секста Элия Пэта "Commentarii
tripertita",
которое было первым юридическим произведением, адресованным широкой публике, содержащим основы права, истолкование процессуальных формул, комментарий к Законам XII таблиц и сборник судебных формул. Это получило название ius
Aelianum
, как бы дополнявшее ius
Flavianum.

Квинт Муций Сцевола (консул 95 г. до Р. Х) составил систематическое изложение гражданского права в 18 книгах. Он имел также многих учеников. Друг Цицерона, Сервий Сульпиций Руф, написал около 180 книг по праву и также имел множество учеников. Таким образом, постепенно возник отряд юристов. Они стали давать бесплатные советы, ибо эта их деятельность способствовала росту их престижа и авторитета. Они были, как правило, выходцы из патрицианских сенаторских фамилий. Рост влияния юристов был обусловлен усложнявшейся правовой практикой.

Функции юристов можно охарактеризовать следующими латинскими глаголами: respondere,
docere.
cavere,
agere,
interpretare
и scribere
.

Respondere
- наиболее важная функция юристов: давать юридический совет своему клиенту. Последний мог быть частным лицом, претором или судьей (iudex
privatus).
Судьи в эпоху республики были частными гражданами. Эта деятельность юристов стала специфической и получила название responsa
prudentium
(ответы юристов).

Docere
- указывает на обучение праву. Так как ответы давались публично и бесплатно, будущие юристы могли свободно прийти послушать и поучиться.

Cavere
- обозначает защиту интересов клиента. Юристы советовали своим клиентам, как соблюдать формальности и не допускать небрежности в правовых делах, как составлять правовые документы, как организовывать судебные процессы.

Interpretare
- обозначает интерпретацию и использование существующих правовых норм и принципов. Юристы применяли общие правила к индивидуальному случаю. Но важным аспектом этой деятельности было то, что юристы распространяли Римское право посредством интерпретации и применения его существующих норм и положений. Таким образом, нормы Римского права получали новую область применения, и возникало новое право.

Наконец, scribere
- обозначает составлять, писать произведения на тему о праве. Юристы начали писать и это свидетельствовало о том, что право стало систематизированным и возникла юридическая наука, которая и до настоящего времени остается основой юриспруденции. [12]
Юридическая наука, развитая юристами, достигла своего апогея в течение первых двух с половиной веков от Р.Х. Это был классический период Римского права, более или менее совпадающий с периодом Принципата.

9. Гражданский процесс. Переход к формулярному процессу

В области гражданского процесса в течение всего первого периода республики действовала система legis
actio
. Она становилась все более затруднительной особенно для несостоятельных граждан. Вместе с тем гражданские отношения усложнялись, особенно в связи с законом Петелия в 326 г. до Р.Х., когда была запрещена продажа должников в рабство. Деловая жизнь все чаще выдвигала новые формы отношений, которые не укладывались в старую систему гражданского и уголовного процесса, основывающуюся на законах XII таблиц. Частные изменения, вносимые в эту систему, не давали желаемого результата, крайний формализм системы исковых заявлений на основании закона оставался не преодоленным. Поэтому, начиная с середины II в. до Р.Х. в Римском праве утверждается формулярный процесс. Общий смысл этого изменения заключался в том, что предмет спора теперь не должны были формулировать стороны процесса (истец и ответчик); эта обязанность возлагалась на претора.

Содержание формулярного процесса

Сущность формулярного процесса заключалась в том, что спор между сторонами был выражен в виде формулы, т.е. документа, в котором были сформулированы и иск (actio)
истца и защита или возражение (exceptio)
ответчика, т.е. было зафиксировано содержание спора. Как и в случае легисакционного процесса формулярный процесс состоял из двух этапов. На первом этапе (in
iure)
истец по прежнему приводил ответчика посредством вызова на суд (in
ius
vocatio)
к претору. Как только стороны оказывались перед претором, истец сообщал содержание своего дела (editio
actionis)
и просил о подходящем иске (postulatio
actionis),
который должен быть предъявлен ответчику. Претор мог предоставить иск или отказать в просьбе (denegare
actionem).
Если претор направлял иск ответчику, последний мог либо признать требование истца справедливым (confessus
pro
iudicatio
habetur),
либо отказаться участвовать в судопроизводстве (indefensus)
или защищаться против предъявленного ему иска. В последнем случае стороны формулировали их спор под наблюдением и с помощью претора. Как только стороны и претор достигали согласия (litis
contestatio),
последний специальным декретом одобрял соответствующую формулу и этим определял рамки спора (iudicium
dare).
Далее составлялся соответствующий документ, его подписывали свидетели (testationes),
истец передавал его ответчику (iudicium
edere),
ответчик официально его принимал (iudicium
accipere).
С этого времени формула не должна быть изменена и не могла использоваться дважды по одному и тому же делу (ne
bis
in
idem).

На этапе apud
iudicium
стороны являлись с формулой к судье, который был частным лицом (iudex
privatus),
избранным ими самими. Истец и ответчик представляли свое дело сами или пользовались услугами ораторов. Доказательство было направлено на то, чтобы подтвердить требования сторон. Однако было несколько правил относительно доказательства. После заключительных речей, произнесенных ораторами, судья консультировался (consilium)
с юристами и выносил свое решение. Приговор всегда касался уплаты денежной суммы. Возможности апелляции не существовало, так как стороны выбирали судью сами, а иерархии судебных инстанций не было.

Если приговор был вынесен в пользу истца и ответчик не мог или не желал согласиться с приговором, истец через 30 дней мог снова привести должника к претору. Если должник хотел защищаться против этого иска, он должен представить дополнительное доказательство в свое оправдание. Если решение судьи было опять в пользу истца, ответчик приговаривался к уплате двойной суммы первоначального долга.

При нормальном ходе судебного процесса в случае, если осужденный не оспаривал приговора, исполнение его осуществлялось обычным порядком. Первая возможность заключалась в том, что претор своим декретом разрешал истцу насильно увести ответчика, который должен был отрабатывать у него свой долг. Если должник имел имущество, то была предусмотрена другая возможность, согласно которой претор разрешал истцу вступать во владение имуществом должника (missio
in
possessionem).
Имущество продавалось с публичных торгов (vinditio
bonorum)
и истец и другие кредиторы, если они были, получали возмещение из вырученного дохода.

Итак, важнейшей чертой нового процесса судопроизводства была формула, в которой кратко описана суть спора и изложены содержание обвинений истца и возражение ответчика. Каждая формула делилась на несколько частей, некоторые из которых составляли ее неотъемлемую часть, в то время как другие использовались при определенных обстоятельствах.

В первой части каждой формулы приводилось наименование судьи (nominatio
iudicis).
Стороны избирали судью из списка избранных судей (album
iudicium
selectorum),
но судья получал свое назначение и инструкции от претора.

Вторая часть, без которой формула являлась недействительной (sine
qua
non
), называлась intentio
, т.е. требовательная часть процессуальной формулы, в которой в форме условия приводилось основание и предмет иска. Требовательная часть формулы раскрывала вид иска. В иске, касавшемся вещи (actio
in
rem),
упоминалось только имя истца, так как вещное право могло быть направлено против всякого, кто посягал на него. В иске, касавшемся лица (actio
in
personam)
упоминались обе стороны, потому что личное право предусматривало конкретное лицо, против которого оно направлено.

Требовательная часть формулы начиналась гипотетически (si
paret…,
т.е., если обнаруживается…). Это обозначало, что защита от простого непризнания иска ответчиком была автоматически включена в содержание формулы.

Intentio
не заканчивалась приговором, но завершалась следующим пунктом, который назывался condemnatio
. Этот пункт предусматривал предоставление полномочий судье осудить ответчика в пользу истца или оправдать его, основываясь на своем решении. Приговор судьи (condemnatio)
всегда касался денег (pecuniaria),
т.е. инструкция судье предусматривала освободить ответчика или присудить к уплате определенной суммы.

В инструкции судье претор мог указать конкретную сумму (certa)
или сумма могла быть неуказана (incerta).
В этом случае судья должен установить сумму по своему решению. Важно отметить, что в формулярном процессе судья не мог принять решение, не предусмотренное формулой, например, возвратить вещь. Поэтому в формуле появлялась оговорка, т. н. clausula
arbitria
, на основе которой ответчик получал право возврата вещи.

Обычно в формуле требовательная часть (intentio)
следовала за первой частью (nominatio
iudicis),
но могли иметь место случаи, когда intentio
предшествовал другой пункт demonstratio.
Intentio
основывалась на фактах, но эти факты чаще не упоминались. Поэтому сообщение их осуществлялось посредством demonstratio
, т.е. объяснения, описывающего факты, на основании которых возникло требование истца. Demonstratio
обычно обнаруживается в формулах, касавшихся личных исков, в которых не указывалась конкретная сумма (incertum).
Все личные иски были основаны на доброй совести (bona
fides)
и не предусматривали указания на конкретную сумму, поэтому в такой формуле имел место раздел demonstratio.

При рассмотрении долевых исков процессуальная формула предусматривала также пункт adiudicatio
, т.е. раздел посредством которого судья имел право самостоятельно регламентировать спорные правоотношения сторон, в частности присудить одной стороне неделимую вещь, а другой денежную компенсацию. В этих случаях при составлении формулы adiudicatio
заменяла condemnatio
.

Другим важным пунктом в некоторых формулах была exceptio
, т.е. оговорка. Эта экстраординарная, относительно самостоятельная оговорка в виде отрицательного условия (si
non…),
помещалась в процессуальной формуле кондемнацией (condemnatio)
и ставила приговор, выносимый ответчику, в зависимость от правдивости сделанного им заявления. С помощью этой оговорки ответчик отрицал наличие права истца вообще или, по крайней мере, свою обязанность исполнить приговор в настоящее время.

Хотя некоторые оговорки (exceptiones)
происходили из гражданского права, наиболее важные из них были введены претором в процессуальную формулу с целью сделать строгое гражданское право более объективным и справедливым. При эксцепции ответчик брал на себя роль истца. Из всех видов эксцепции наиболее важными были: exceptio
doli
, т.е. защита от мошенничества (dolus),
совершенного истцом перед процессом, особенно при заключении сделки; exceptio
metus
causa
, т.е. оговорка, содержащая утверждение ответчика, что к обязательству (все еще не исполненному) его принудил обоснованный страх; exceptio
pacti
conventi
, т.е. оговорка, с помощью которой ответчик утверждал, что истец неформально заключал акт (прощал или отсрочивал долг).

Эти эксцепции следовало точно вписывать в формулы исков строгого гражданского права (actiones
stricti
iuris
civilis),
но не было необходимости их фиксировать в формулах исков bonae
fidei
, так как вопрос о соглашении требований другой стороны решался на основе доброй совести.

Следующие пункты, которые необходимо упомянуть, были: ответ истца на эксцепцию ответчика (replicatio);
возражение ответчика на репликацию истца (duplicatio)
и новый ответ истца на duplicatio
ответчика (triplicatio).

Другой пункт, который мог быть включен в формулу - это praescriptio
, т.е. отрицательное условие.

Praescriptio
обычно помещалось перед интенцией и могло ограничивать в пользу истца (praescriptio
pro
actore)
предмет спора; praescriptio
в пользу ответчика - если это условие окажется правдивым - уничтожает литисконтестацию (litis
contestatio),
т.е. установление спора. Praescriptio
вставлялась в формулу с тем, чтобы ограничить иск и защитить права ответчика от возможности нарушения принципа ne
bis
in
idem (
не должно быть двух взысканий за одну провинность).

Итак, формулярный процесс предусматривал, что претензии истца могли касаться вещи и личности; права собственности или права пользования чужой вещью; спор мог идти об обязательстве между истцами и ответчиком; наконец, претензии истца могли касаться определенной денежной суммы или наоборот случаи были такие, когда точную денежную сумму истец в своем требовании не мог заранее оговорить. Все эти случаи судья должен был принимать во внимание и с учетом этого разбирать дело.

Различными могли быть и поручения судье. Кроме указанных составных частей формулы, как видно, могли принимать во внимание и некоторые особые дополнения. Составленная таким образом формула являлась инструкцией для судьи, который должен был разбирать дело по существу (in
iudicio),
а также представляла собой те рамки, которыми определялась дальнейшая процессуальная деятельность и судьи и сторон. С введением формулярного процесса формализм не исчез окончательно. Хотя стороны теперь были свободны делать всякие заявления перед претором (in
iure),
но для судьи (in
iudicio)
решающее значение имело то, что было написано в полученной им формуле. Поэтому ошибки в формуле, допущенные претором или самими сторонами, могли иметь самые решающие последствия.

Введение формулярного процесса способствовало усилению преторского влияния в области гражданского права. Отказав истцу в составлении формулы, претор мог остановить дальнейшее течение процесса. Это делало претора прямым контролером и распорядителем гражданских исков. Но кроме отрицательного влияния претора на гражданское судопроизводство, формулярный процесс открыл дорогу и для более интенсивного позитивного влияния претора. Теперь он мог более эффективно распорядиться своим правом административной власти. Претор мог составлять формулы и давать поручения судье также и по тем претензиям истца, для которых в гражданском праве, на первый взгляд, не было никаких оснований. Таким образом, рядом с исками, основанными на гражданском праве, появляются преторские иски. В основе гражданского иска лежало всегда гражданское право истца. Материальным основанием всех преторских исков являлось не какое-либо особое право истца, а известное фактическое положение дела, совокупность известных фактических обстоятельств, которые делают справедливым, чтобы ответчик удовлетворил претензии истца.

10. Уголовное право, уголовный процесс и уголовный суд

В течение первого периода Республики производство у магистрата приобретало характер предварительного следствия. Здесь также установилось деление судопроизводства на две стадии. Но судопроизводство перед претором по уголовным делам отличалось от судопроизводства по делам гражданским. В уголовном процессе магистрат проверял обвинение и выносил приговор по уголовным делам. Если приговор был оправдательным, то дело решалось окончательно. Если же приговор претора был обвинительным, то дело передавалось на рассмотрение народного собрания, и оно имело право либо подтвердить приговор претора, либо оправдать обвиняемого.

Во второй период республики суд народного собрания начал терять свое значение. Суд народного собрания имел свои неудобства, так как эмоции и настроение граждан мешали объективности судебного разбирательства. Поэтому стали возникать независимые комиссии. Первой во времени (149 г. до Р. Х) была создана судебная комиссия о взятках и вымогательствах должностных лиц, затем появилась комиссия о разбое с убийством, комиссия об отравлениях, комиссия о похищении казенного имущества. Каждая комиссия, насчитывавшая 100-200 и более судей, работала под руководством преторов. Однако ни претор, ни члены судебной комиссии не имели права выступать c обвинениями. Это имели право делать лишь частные обвинители. На них лежала обязанность собирать доказательства, выискивать свидетелей, выносить обвинения.

Таким образом, уголовный процесс был построен на началах римской гражданской свободы. Судопроизводство велось устно и свободно, сопровождалось обвинительными защитительными речами ораторов и заканчивалось согласованием приговора судьями. В связи с созданием судебной комиссии и соответствующих судебных разбирательств в Риме появился ряд отдельных уголовных уставов, а вместе они представляли впервые возникший, хотя и разрозненный уголовный кодекс. В том, что касается наказания, то особенность республиканского общественно-политического строя заключалась в отмене смертной казни. Сначала обвиняемый, если ему грозила смертная казнь, мог избежать ее, согласившись покинуть Рим и удалиться в изгнание до приговора.

11. Общий ход судопроизводства в Риме в республиканский период

Судопроизводство в формулярном процессе сохраняет свое деление на две стадии: in
ire
и iudicium.
Такой порядок называется обычным, ординарным. Он противопоставляется всякому административно-судебному разбирательству, где нет такого разделения, и которое поэтому называется экстраординарным. Последнее получит свое развитии в эпоху империи.

1. Производство in
iure
. Органом суда в Риме был претор, а в муниципиях муниципальные магистраты. Как и раньше, так и теперь для начала всякого процесса необходима явка обеих сторон к магистру. По-прежнему не существовало официального вызова в суд. Истец сам должен позаботиться о явке в суд ответчика. Стороны по общему правилу вели процесс лично, но после введения формулярного процесса появляется уже и процессуальное представительство.

Были два вида представителей: первый - формальный, назначался в присутствии противной стороны и мог заменить представляемого; последний не мог предъявить тот же иск во второй раз, взыскание же по приговору направлялось против представляемого, а не против представителя. Второй тип представителя назначался без ведома противной стороны. Такой представитель мог выступить сам в интересах представляемого без всякого поручения, например, если кто-либо желал предъявить иск с целью защиты интересов лица отсутствующего.

После того как стороны явились в суд к претору, и истец изложил свои обвинения, ответчик мог согласиться с ним, и тогда дело прекращалось, но, как правило, ответчик вступал в спор с истцом. В этом случае процедура уже перерастала в in
iudicio
. Претор выслушивал заявления сторон, составлял формулу и поручение судье. Таким образом, формула претора представляла собой нечто вроде процессуального договора между сторонами, в соответствии с которым истец и ответчик соглашались о передаче их спора на решение судьи.

2. Производство in
iudicio.
В день, выбранный сторонами по взаимному соглашению (не позднее 18 месяцев со времени полученной от претора формулы), они должны явиться к назначенному судье. Органами суда (in
iudicio)
были, как и прежде частные судьи (iudices
privati),
но вместе с тем уже появились и специальные судебные коллегии, которые занимались делами о правах гражданства, о наследовании имущества. Судьи могли назначаться как в единственном числе, так и из нескольких человек. В зависимости от содержания исков назначали либо судей, либо арбитров. Судья назначался претором, но при выборе судьи учитывалось соглашение сторон. Если достичь соглашения было невозможно, претор прибегал либо к назначению судьи по собственному усмотрению, либо к жребию. Судей обыкновенно избирали из числа сенаторов, а позднее из сенаторского и всаднического сословий.

Судопроизводство начиналось с заявления сторон, затем приводились и проверялись доказательства. После проверки доказательств судья мог под присягой отказаться дать приговор, тогда дело передавалось другому судье. Произнесением приговора роль судьи завершалась. Апелляции на приговор судьи в Римской республике не было, так как не было в это время в Риме суда инстанций. Конечно, и истец и ответчик могли оспаривать приговор. Истец мог добиваться назначения нового судьи, ответчик мог также не соглашаться с приговором, но если он проигрывал и во второй раз, то нес двойное наказание.

3. Исполнение приговора. Приговор либо прекращал всякие отношения между сторонами, либо создавал новые. В случае оправдательного приговора отношения прекращались. В случае если приговор был обвинительным, возникала необходимость его исполнения. Средством для этого был исполнительный лист (actio
iudicate).
Между приговором и предъявлением исполнительного иска должно было пройти 30 дней, чтобы дать ответчику возможность добровольно исполнить приговор. По истечении 30 дней претор отдавал ответчика истцу, если ответчик не выполнял приговор. До 326 г. до Р.Х. должник, не уплативший долг по истечении 30 дней, попадал в долговое рабство. В 326 г. по закону Петелия рабство-должничество было отменено, и должник должен был отрабатывать свой долг. С течением времени обнаружилась тенденция освободить личность должника от непосредственной ответственности и перевести взыскания только на его имущество, поэтому должник, передававший свое имущество кредиторам под присягой, что у него больше ничего нет, освобождал себя от личной ответственности.

Утверждавшаяся форма взыскания получила название реальная экзекуция. Она известна в двух видах: универсальная, когда взыскание охватывает сразу всю совокупность имущества должника, и специальная, когда она касалась тех или других отдельных вещей.

Как уже отмечалось, в эпоху Республики наряду с ординарным гражданским процессом существовал экстраординарный, вытекающий из власти магистрата. Одной из форм защиты в этом случае были так называемые интердикты. Лицо, находившее защиту в форме обыкновенного гражданского процесса, могло обратиться к консулу, а затем и претору с просьбой защитить его своей властью. Претор, проведя расследование, мог издать декрет, в соответствии с которым приказывал обидчику удовлетворить просьбу просителя. Если в решении претора содержалось какое-либо запрещение чего-либо, то такое постановление претора называлось интердиктом. В условиях формулярного процесса претор уже сам не выносил решения, а давал поручение судье.

Вторая форма судебно-административной защиты называлась стипуляцией, т.е. тожественным обещанием в присутствии претора удовлетворить просьбу просителя.

Третья форма - введение претором просителя во владение имуществом по просьбе самого просителя.

12. Кризис и падение Республики. Социально-психологическое состояние римского общества во II-I вв. до Р.Х.

Важнейшим событием, оказавшим решающее воздействие на общественно-политическую жизнь Рима, были Пунические войны, длившиеся с 264 по 146 г. О последствиях этих войн для социально-психологического и нравственного состояния Римского общества можно судить по данным историка Полибия в его "Всеобщей истории" и сочинений Гая Саллюстия Криспа. Вскрывая причины нравственного и политического перерождения римского общества, Полибий говорил, что "после того как государство преодолело многочисленные тяжелые опасности и достигло неоспоримого преобладания и господства, в нем укрепляется благосостояние, частная жизнь граждан становится более роскошной и граждане начинают переступать меру справедливости в погоне за должностями и в прочих вожделениях. Когда такое состояние все более усиливается, наступает поворот к упадку, вызываемый властолюбием граждан и пренебрежением к скромному положения. К ним присоединяется спесивость и расточительность. Народ будет только завершителем переворота, когда он вообразит, что любостяжательство одних нарушает его благосостояние и выгоды, когда, с другой стороны, лесть честолюбцев преисполнит его высокомерие. Тогда разгневанный народ, во всем внимая гласу страсти, отказывает властям в повиновении, не признает их даже равноправными с собой, свергает и уничтожает их и все дела желает решать сам. После этого государство украсит себя благороднейшим именем свободного народного правления, а на деле станет наихудшим из государств, охлократией, т.е. властью толпы" (Полиб. VI.57).

Своеобразием социальной психологии общества в эпоху кризиса Республики было появление "Новых людей". Этим людям были чужды традиционные ценности и консерватизм нравственных принципов. Это были люди "сегодняшнего дня", стремительно вознесенные фортуной. Они не стеснялись в средствах, чтобы взять от жизни все, что представлял случай. Эти люди составляли себе состояния, не брезгуя вымогательствами завещаний, доносами, взятками, предательством. Они не стыдились недозволенного и в личной жизни и на общественном поприще.

Алчность, изворотливость, авантюризм, хищническое отношение к жизни - существенная черта "новых людей" этого типа. Для современников, исполненных старых норм общественной жизни и морали, эти люди олицетворяли торжество зла в мире. Такие "новые люди", формирующиеся на разных социальных условиях, были исполнены идеей эгоистического практицизма жажды личного успеха. Они естественно не дорожили набором представлений о доблести и морали, которые некогда составляли нравственный кодекс граждан. Этим они подрывали ценность традиционных нравственных понятий и создавали новую социально-психологическую обстановку для развития экономики и политики, которые выходили за рамки традиционных полисных отношений.

Другой тип новых людей - это те, кто не порывал с традиционными ценностями, добивался знатности, известности и богатства собственным трудом. Естественно таких людей было гораздо меньше, но о них осталась великолепная память у потомков. Одним из таких "новых людей" был Марк Туллий Цицерон, выдающийся оратор, политик и теоретик права.

13. Экономические отношения в Риме в эпоху кризиса и падения Республики

В царский период и в начале ранней Республики римское общество состояло в основной своей массе из мелких хозяев, сидящих на своей земле и живущих земледелием и скотоводством. Не только внешняя, но и внутренняя торговля была незначительной. В экономике еще сохранялось влияние натурального хозяйства. Но уже с самого начала Республики, как показывают законы XII таблиц, В Риме началось экономическое расслоение и быстро стала прогрессировать имущественная дифференциация. Это подтверждалось необходимостью защиты прав частной собственности и долговым правом, отражавшимися в законах XII таблиц.

Вся дальнейшая история первого периода Республики свидетельствовала о том, что отмеченный прогресс разложения обострялся все более и более. Борьба экономических интересов была неразрывно связана с борьбой политической на всех стадиях развития Республики. Но до IV в. до Р.Х. борьба носила главным образом сословный характер, хотя и в это время беднейшие представители требовали облегчения долговой кабалы и допущения к пользованию ager
publicus
. Тем не менее, процент беднейших людей в это время был еще незначительным, и главные требования исходили от богатых, но бесправных плебеев. Поэтому вплоть до середины IV в. до Р.Х. главными были политические требования и лишь в 70-е гг. (закон Лициния и Секстия) плебеи разрешили и аграрную проблему. Но события III-II вв. до Р.Х., связанные с продолжительными и разрушительными войнами, привели к тому, что экономическое расслоение общества стало быстро прогрессировать, углублялась пропасть между богатыми и бедными. Стало исчезать мелкое и среднее хозяйство. Все более в обществе с одной стороны возникали крупные землевладельческие хозяйства и колоссальные состояния, приобретенные далеко не праведными способами; с другой стороны - быстро увеличивалась масса обезземеленного пролетариата, лишенного средств существования.

С достижением господства Рима в Италии и вступлением его в борьбу с Карфагеном за гегемонию в Средиземноморье Рим вышел из своего замкнутого положения. Вместе с ростом и расширением своего политического влияния он втягивался в международные экономические отношения и попадал в зависимость от них. Диктуя нормы Римского права миру и проводя политику романизации, Рим сам оказался в сетях экономических законов этого мира и формировавшихся в нем новых религиозных взглядов и нравственных ценностей.

Территория Италии не располагала большими массивами плодородной земли, и даже крупные землевладельческие хозяйства состояли из разбросанных по всему Апеннинскому полуострову участков. Между тем по мере втягивания Рима в международные отношения он открывался для привозимого из плодородных стран - Сицилии и Африки более дешевого хлеба. Кроме того, хлеб поступал в Рим в качестве провинциального натурального налога. Более дешевый иностранный хлеб приводил к понижению цен на местное зерно итальянских крестьян. Это либо разоряло их хозяйство, либо побуждало тех, кто был способен переводить хозяйство на производство других культур. Но чаще всего крестьяне продавали свои участки, пополняя пролетарскую массу в Риме.

Войны выбросили на рынки огромное количество рабов, число которых стало быстро увеличиваться особенно после 326 г., когда было отменено рабство-должничество. В Сицилии и Африке появляются латифундии с широким применением рабского труда. За счет труда рабов более дешевый хлеб и поступал в Рим.

Негативно сказывалась на положении крестьян и всеобщая воинская повинность. В течение длительных и почти непрерывных войн крестьяне должны были, надолго отрываться от своих участков, участвовать в военных походах. Крупные землевладельцы, используя труд рабов, не оставляли без обработки свои поля. Мелкие хозяйства, надолго лишаясь рабочих рук, разорялись.

Изменился характер землевладельческих хозяйств. Некоторые из них становились садовыми или товарными многоотраслевыми и выращивание зерновых культур в них отодвигалось на второстепенный план, но большинство хозяйств приходили в запустение, их продавали, многие из них превращались в пастбища для скота. В средней и особенно в южной Италии возникли крупные скотоводческие хозяйства - сальтусы.

По мере того как землевладение утрачивало свое главенствующее значение в экономической жизни Рима и всей Италии, на передний план все более выступал движимый денежный капитал. Это подтверждалось тем, что на смену старой медной монете ассу с 269 г. до Р.Х. появляется серебряная монета денарий (равная 10 ассам). Наряду с денарием чеканится и более мелкая монета сестерций (равный ¼ денария), во времена Цезаря была введена золотая монета aureus
, равная 100 сестерциям. Денежный капитал, прежде всего, скапливался в Риме в виде военной добычи, так как римляне обычно конфисковывали казну покоренных государств и народов. Пока Рим имел дело со своими небогатыми соседями, военная добыча была не столь велика. После покорения богатых заморских стран (Сицилии, Африки и Азии), где имелись огромные сокровища, Рим оказался переполнен награбленным золотом и драгоценностями. Большая часть этих богатств не попала в государственную казну, но оказалась в руках наиболее предприимчивых личностей, среди которых было немало уже упомянутых т. н. homines
novi.
Крупные состояния появляются у наместников провинций: проконсулов и пропреторов. Имея в провинции неограниченные полномочия, они пользовались ими в своих интересах. Под их покровительством в провинциях действовали представители всаднического сословия, а также богатые люди из числа плебса, вольноотпущенники, которые забирали в свои руки на откуп сбор провинциальных налогов, государственные рудники, открывали банкирские и торговые предприятия.

Вследствие всего этого Рим превратился в центр мировой торговли, в городе кипела коммерческая жизнь, здесь стали развиваться сложные банковские операции, появились крупные банкиры, в товарно-денежный оборот включались все предметы торговли и ремесла. В торговых, ремесленных и банкирских предприятиях пролетаризированные слои римских граждан практически не участвовали. Весь необходимый низший рабочий персонал в них состоял из рабов или вольноотпущенников. Многие из этих людей занимали и более ответственные должности в этой системе: они возглавляли филиалы банков и торговых домов, были капитанами торговых кораблей. Однако пролетаризированные граждане не участвовали в этих предприятиях не из-за того, что не выдерживали конкуренции с рабами и вольноотпущенниками. Граждане, лишенные средств существования, не способные обеспечивать себя как независимые земледельцы, ремесленники и торговцы, сохраняя свое гражданское состояние, не желали работать на других, зависеть от крупных собственников, они требовали обеспечения своего существования за счет государства. Быстро рос слой городского и сельского люмпен-пролетариата, который нуждался в бесплатном или дешевом хлебе, масле, вине и других продуктах; в Риме все более утверждался лозунг, который исходил, прежде всего, от этой люмпенизированной, маргинальной массы людей: хлеба и зрелищ! (Panem
et
circines!)

Таким образом, к концу республики Рим стал перед разрешением серьезного социального вопроса. Римляне выдвигали соответствующие реформы, пытаясь исправить положение. Они снижали проценты по долгам: с 8% до 4%, но затем им пришлось поднять максимум до 12% годовых. Предпринимались также попытки во время реформ братьев Гракхов учредить неотчуждаемость владений из ager
publicus
. Но повернуть колесо истории насильственным путем оказалось неосуществимым. Частная собственность в Риме существовала со времени Ромула, а с середины V в. до Р.Х. и была под защитой закона и отказаться от нее было уже невозможно. Попытки наделения землей пролетаризированных римских граждан в создаваемых колониях также далеко не всегда были успешными: с одной стороны не хватало свободных земель, с другой - сами эти граждане, отвыкшие от производительного труда, не очень-то хотели становиться землевладельцами. Пропасть между богатством и бедностью все более углублялась.

14. Гибель Римской республики

В политической организации общества, по мере того как Рим выходил за рамки civitas
, т.е. гражданской общины возникали труднопреодолимые противоречия. Пока сенат успешно выполнял функции высшей исполнительной власти, самостоятельность магистратов имела позитивное значение, но вместе с тем эта самостоятельность таила в себе опасность произвола. Раньше всего это проявилось в провинции, затем сказалось и в Риме. Краткосрочность правления магистратов была удобной и эффективной лишь до тех пор, пока Рим оставался небольшим городом-государством. Теперь же, когда Рим превратился в могущественное средиземноморское государство с т. н. заморскими владениями годичный срок магистратуры оказывался тормозом в развитии различных ветвей управления. Отсутствие точно разграниченных компетенций, право вето, которым пользовались магистраты - все это в условиях возникновения большой державы вносило путаницу в систему управления ею. В новых условиях многие сферы жизни общества требовали, чтобы магистраты имели специальную техническую подготовку. В то же время в Риме сохранялась старая система избрания магистратов, восходившая еще к временам ранней республики и не учитывавшая всех этих изменений.

В этой ситуации в конце Республики сенат старался усилить свою власть, а магистраты, обладающие сильной волей и более менее широкой государственной программой, стремились продлить срок своего пребывания в должности, но это шло в разрез с установившейся системой правления.

Народные собрания в Риме, не будучи представительными учреждениями, имели характер вече, где каждый гражданин должен принимать участие непосредственно и лично. Пока Рим оставался в границах города-государства, такое положение было вполне нормальным. Но когда Рим превратился сначала в средиземноморскую, а затем в мировую державу, решения такого собрания не выражали интересы всего населения государства. К этому следует добавить, что в Риме, где скапливалась масса маргинального пролетаризированного населения, деморализованного и развращенного праздностью и подачками, в народных собраниях чаще всего большинство составляли люди этого рода. По этой причине собрания быстро теряли свой авторитет, и уже в начале империи прекратили свое существование.

В области гражданского права активизация роли претора, как и вообще усиление власти магистратур, имело свои негативные последствия. По мере того как голос общественного мнения, от имени которого выступал претор, ведущий предварительное расследование, все более заглушался беспорядочным шумом толпы, действия претора все чаще становились произвольными, и пришлось даже принимать меры, восстанавливавшие принцип законности в гражданских отношениях (закон Корнелия).

Необходимость исправления этих недостатков осознавалась многими, но большинство реформаторов, начиная с братьев Гракхов, оставаясь в плену полисных иллюзий, старались вернуть Риму былое значение, восстановить крестьянское население и авторитет статуса римского гражданина. Однако немногие понимали, что в условиях возникновения римской мировой державы стремление восстановить былое значение римской civitas
было не только иллюзорным, но и бессмысленным, так как это не могло иметь благотворного влияния на решения стоящих перед тогдашним римским государством проблем. Вместе с тем в условиях смутного и неспокойного состояния общества не было ни времени, ни возможности отыскать наиболее правильное направление деятельности. Поэтому римляне шли по пути самых простых решений, устанавливая диктаторские режимы с чрезвычайными полномочиями. Сначала это был Гай Марий (87-82 гг. до Р. Х), затем Сулла (82-79 гг.), видевший свою задачу в записи новых законов и восстановлении сенаторской аристократической республики. Гай Юлий Цезарь (100-44 гг. до Р. Х), признанный постоянным диктатором, первым осознал необходимость перехода от республиканской к монархической форме правления, но по этой причине стал жертвой заговора. Действовавшие затем триумвиры с консульскими полномочиями вновь выступали с идеей восстановления республики и, наконец, Октавиан Август (30 до Р.Х. - 14 от Р. Х), открыл собой новый период в Римской истории.

Глава
III. Период Принципата

1. Общественно-политические и правовые отношения

Вскоре после битвы при Акциуме в 31 г. до Р.Х. в 27 г. Октавиан сложил с себя чрезвычайную власть, которой он пользовался для "восстановления Республики". Однако теперь рядом с восстановленными республиканскими институтами появился новый экстраординарный магистрат, император или принцепс, совмещающий самые разные и важнейшие функции. Октавиан Август сохранил военные полномочия, а также трибунскую власть, дающую ему право законодательной инициативы. Поэтому власть Августа в отличие от прежних диктатур имела характер легитимной. Особенностью ее стала постепенная эволюция и трансформация в абсолютную монархию по мере преодоления и ликвидации республиканских институтов.

Процесс этого превращения начался с ликвидации народных собраний. Так уже при Тиберии избрание магистратов было перенесено в сенат. Уже с конца I в. от Р.Х. высшими государственными органами власти в Риме были сенат и император. Вследствие этого и государственное устройство характеризовалось двоевластием. Своеобразием этого двоевластия было то, что рядом со старыми республиканскими магистратами, избранными сенатом, развивалась система императорских чиновников; провинции делились на сенатские и императорские; рядом с государственной казной, находившейся в ведении сената (эрарий), появилась императорская казна (фиск). Как император, так и сенат имели право чеканить монету. Постепенно между властью императора и сената развивалась борьба, которая привела, в конце концов, к полному торжеству императорской власти.

Сенат приобрел статус законодательного органа. Даже эдикты императора должны были в сенате получить санкцию. Во время Августа это не было пустой формальностью. Император, как и магистраты не рассматривался как стоящий вне или над законом. Сенат избирал старых республиканских магистратов и самого императора. Правда, избрание последнего было формальностью, потому что предыдущий император указывал сенаторам преемника путем усыновления или завещания и наделял его полномочиями на основании закона об империуме. Сенат имел судебную административную власть (например, управлял сенаторскими провинциями), но она постепенно сокращалась.

Император какого-либо официального титула не имел. Чаще всего его именовали принцепсом. По этой причине и весь этот период назывался Принципатом. Своеобразие принцепса заключалось в том, что это был, хотя и республиканский магистрат, но пожизненный и с чрезвычайными полномочиями, первый человек в государстве. Но поскольку это был все-таки магистрат, поэтому этот период в истории Рима называют также периодом республиканской империи.

Основными полномочиями императора были: imperium,
предусматривавший высшее военное командование, решение вопросов международных отношений, высшая административно-правовая власть; право общей проконсульской власти давало ему возможность контролировать правителей провинции как императорских, так и сенаторских; tribunicia
potestas
давала императору качество священного, неприкосновенного, а также право интерцессии, т.е. право "вето" или отмены официально принятых магистратом решений, по всем другим магистратам, трибунские полномочия давали императору право законодательной инициативы и вместе с тем контроля за законопроектами. Кроме того, император был пожизненным цензором и верховным понтификом.

Государственное управление осуществлялось в это время в Риме при помощи двойственной системы органов управления: республиканских магистратур и императорских уполномоченных. Однако эта система эволюционировала в сторону развития императорской власти по мере исчезновения республиканских магистратур и установления бюрократического аппарата. Консулы лишились военной власти, они лишь были председателями сената и заведовали некоторыми специальными делами. Преторы по-прежнему заведовали гражданской (предварительное следствие, составление формул и т.д.) и уголовной (председательствовали в специальных судебных комиссиях) юрисдикцией. Цензура потеряла свое значение, тем не менее, император каждый раз наделялся цензорскими полномочиями, пока Домициан не объявил, что постоянные цензорские полномочия должны считаться составной частью власти императора.

Параллельно с процессом отмирания республиканских магистратур развивалась система императорских чиновников. Появился личный совет принцепса, который со времени императора Адриана приобрел характер официального государственного учреждения. Появилась должность начальника императорской гвардии (praefectus
praetorii),
который становится особенно доверенным лицом. Он приобрел функции уголовной компетенции в Риме и над всей Италией и возглавил службу безопасности. Ему подчинялся префект города (praefectus
urbi),
являющийся начальником полиции и также наделенный правом уголовной юрисдикции в городе Риме. Появились также: префект вигилия (praefectus
vigiliae)
- начальник ночной полицейской и противопожарной службы; в сфере своей деятельности он обладал цивильной и уголовной юрисдикцией; префект анноны (praefectus
annonae)
- заведующий снабжением Рима продовольствием. Были различные императорские кураторы, контролировавшие местное управление в Италии. Были разработаны специальные требования, предъявляемые к правителям провинций. Будущий правитель не должен иметь родственников в провинции, не должен жениться на жительнице данной провинции, раздавать провинциалам деньги взаймы, устраивать за свой счет игры, брать подарки разрешалось лишь в установленных размерах и от людей своего круга. Подарки, даже незначительные, взятые у представителей низших сословий, рассматривались как взятка. Можно сказать, что в период развивающейся империи управление и положение провинций, по сравнению с республиканским периодом, значительно улучшилось.

Если период республики закончился распространением прав римских граждан на всех жителей Италии, то период Принципата завершился предоставлением этих прав жителям провинций. Процесс этот осуществлялся двумя путями на протяжении 2-х периодов. До начала 111 года, во-первых, гражданские права предоставлялись тем или другим частям территории римской державы или отдельным общинам посредством дарения, при этом для освобождения от уплаты налогов требовалось еще особое италийское право (ius
italicum).
Во-вторых, отдельные общины могли получить право латинское (ius
latinum),
т.е. право коммерции, но без политических прав. Правда, различалось латинское право большое и малое. В первом случае все жители, избранные в местные магистраты или сенаторы, получали права римских граждан. Во втором случае такой привилегией пользовались магистраты, но не сенаторы.

Все остальные провинциальные жители в это время оставались на правах иностранцев. Но постепенно грань между гражданами, латинами и иностранцами стиралась, и последний шаг был сделан эдиктом императора Каракаллы в 212 г., согласно которому все подданные Римской империи получали право Римского гражданства. Суть этого эдикта заключалась в том, что "все свободные жители Римской империи независимо от места жительства, этнической, социальной и религиозной принадлежности становились её гражданами, подданными римского императора". Этот эдикт способствовал распространению на всей территории Римской империи Римского права. Оно стало утверждаться в Греции и на Востоке (Египет, Азия и т.д.), где до сих пор действовало греческое эллинистическое право. Правда, следует отметить, что местное право не могло быть вытеснено окончательно, имело место, смешанное право. Примеры такого смешанного права, как показывают папирусы, имели место в Египте.

В эпоху Принципата окончательно складывается всадническое и сенаторское сословие. Имущественный ценз для сенаторского сословия был установлен в сумме 1 млн. сестерций (около 40 тыс. золотых рублей), для всаднического сословия ценз был равен 400 тыс. сестерций (ок.20 тыс. золотых рублей). Между всадническим и сенаторским сословием существовали острые противоречия. Представители последнего избирались из республиканских магистратур и пополняли сенат. Поэтому среди представителей этого сословия долго сохранялись республиканские традиции, и оно находилось в оппозиции к императорской власти. Представители всаднического сословия, денежной аристократии, получали немаловажные выгоды от императорской власти. По этой причине, главным образом из этого сословия вербовались императорские чиновники. Остальная масса населения составляла третье сословие - плебс, низшую ступень которого занимали вольноотпущенники (libertini).

Наблюдалось некоторое улучшение в области экономических отношений. Упорядочено было управление и положение провинций, стали регулярно поступать налоги в казну, наступило заметное оживление в ремесле и торговле, появились различные благотворительные учреждения и фонды, которые помещали свои капиталы в виде постоянных земельных рент в земельные участки, появились кредитные банки, которые помогали земледельцам и способствовали развитию сельского хозяйства. Сокращение количества рабов, вызванное прекращением больших войн, слабым естественным приростом их и отпуском многих рабов на волю, заставило землевладельцев обратиться к раздаче своих имений мелкими участками в аренду, что способствовало возрождению крестьянства. Сами императоры практиковали насаждение крестьянского землевладения. Они раздавали свои земли мелким арендаторам в долгосрочную или вечную аренду (emphyteusis).
Однако необходимость содержания огромной армии и большого числа чиновников заставляла правительство увеличивать бремя налогов, а это ухудшало и без того тяжелое положение мелких хозяев.

2. Источники Римского права и юриспруденция

В рассматриваемый период в Риме вместо народных собраний законодательным учреждением становится сенат, его постановления приобретают силу закона. Постепенно инициатива сенатских постановлений сосредотачивалась в руках императора. Преторы по-прежнему продолжали издавать эдикты, однако необходимо было упорядочить их, унифицировать и закрепить навсегда. В конце II в. при Адриане преторский эдикт был пересмотрен, установлена его окончательная редакция. Он сделался неизменным и юридически обязательным для преторов. Таким образом, постоянный эдикт Адриана признано считать второй после законов XII таблиц кодификацией Римского права.

Но особенно для развития Римского права имели значение императорские указы. Это были эдикты, т.е. решения, касавшиеся судебных процессов; мандаты, т.е. императорские инструкции чиновникам и правителям провинций; рескрипты, т.е. ответы императоров на юридические запросы, как частных лиц, так и чиновников на случай каких-либо сомнений при толковании и применении права.

Уже в конце Республики возникла значительная юридическая литература, но особенно ее много стало появляться в эпоху Принципата,[13]
со времени Августа юристы получили право давать от имени императора юридические консультации. По различным судебным вопросам юристы давали заключения, которые становились обязательными для судьи. Эти заключения излагались письменно и скреплялись печатями. Но мнения свои юристы высказывали не только по конкретным судебным делам, но и по общим юридическим вопросам, и, особенно, если эти мнения юристов совпадали, они приобретали силу "как бы закона", а сами эти юристы считались "как бы творцами права".

Усложнялось и юридическое обучение. Теперь не только в Риме, но и в других городах, в т. ч. и в провинциях появляются школы юристов. Им выделялись помещения, они имели учеников. Обучение делилось на две стадии: institutio
- сообщение ученикам основных принципов гражданского права в связи с чтением источников; instructio
- приобретение навыков путем участия в консультациях патрона. Школы юристов порой отличались различными подходами к общим и частным вопросам права.

Поскольку юристы стали заниматься разработкой как практических, так и теоретических вопросов права, поэтому стала появляться богатейшая юридическая литература. Появились краткие систематические учебники по основам Римского права, в дополнение к этому появились краткие юридические афоризмы и общие определения основных юридических институтов и понятий. Вторым типом юридических литературных произведений были комментарии. Общий комментарий всех частей гражданского права носил название Digesta
. Многочисленные сочинения появились в связи с практической деятельностью юристов. Это т. н. responsa
, т.е. собрания решений, данных юристом в разных представлявшихся ему на практике случаях.

Наконец, стали появляться и монографические сочинения по юридическим проблемам, хотя их было не так много. Всякое такое сочинение делилось на книги. Каждая книга приблизительно равнялась нашим 30-40 страницам. Известно о некоторых юристах, что они написали 300-400 книг. Если учесть, что каждые 10 книг составляли приблизительно 300-400 страниц нашего текста, то действительно можно говорить о многотомных сочинениях.

Начиная с эпохи Принципата, юристы стали приобретать престижное значение. Юриспруденция была для многих средством достижения высокого положения в обществе, которое нуждалось в знающих и образованных юристах. Плеяда таких юристов появляется именно в это время, по общему признанию получившего название классического.

Марк Антистий Лабеон и Гай Атей Капитон. Первый (45 г. до Р.Х. - 10/21 от Р. Х) происходил из аристократического рода, самый выдающийся юрист времен Августа, ученик Гая Требатия Теста, советника Цезаря и Августа, энциклопедически образованный, убежденный республиканец. Лабеон не скрывал свою неприязнь к Принципату, однако Август уважал его личный и научный авторитет. Он один из наиболее цитируемых юристов. Лабеон достиг претуры, но отверг предложенный ему консулат, посвятил себя всецело правоведению. Полгода он обучал праву в Риме, полгода писал свои труды, живя в уединении за городом. Написал около 400 книг (сохранились лишь незначительные фрагменты): Ad
legem
XII
tabularum,
Ad
edictum (
первый классический комментарий к преторскому эдикту) и др.

Гай Атей Капитон (кон. I в. до Р.Х. - 22 г. от Р. Х), происходил из незнатного рода, но окрепшего и получившего известность во времена Суллы. Занимал различные должности. После претуры он стал консулом и верховным понтификом. Был также куратором водопровода (curator
aquarum).
Занимался также литературной юридической деятельностью, но был менее известен как юрист, чем Лабеон. Капитон был сторонником Принципата, противником Лабеона. Известен как знаток понтификального (жреческого) права. Его сочинения: De
pontificio
iure,
Epistulae
и т.д.

Оба этих юриста оставили после себя школы, отличавшиеся различными направлениями: последователей Лабеона называли по имени его ученика Гнея Ацеррония Прокула - прокулианцами. Прокул был претором и консулом. В 30-е гг. I в. от Р.Х. занимал выдающееся место в политической жизни, продолжал руководить школой, основанной Лабеоном. Написал Epistulae
с богатой казуистикой. Издал оставшиеся неопубликованными некоторые труды Лабеона (Ex
posterioribus
Labeonis).
Прокулианцы развивали трактаты республиканских юристов и особенно успешно работали в области казуистики. Последователей же Капитона, соперника Лабеона, называли по имени его ученика Гая Массурия Сабина сабинианцами. Сабин был незнатного происхождения. Долгое время жил на гонорары, получаемые от своих учеников. Лишь в 50 лет накопил всаднический ценз, и Тиберий предоставил ему первому из всадников ius
respondenti.
Его главный труд Ius
civile
. Это компактное сочинение в 3-х книгах служило учебником по гражданскому праву, комментировалось многими юристами вплоть до III в. Среди прочих его трудов известны Ad
edictum,
Ad
Vitelium,
Fasti,
Memoralia,
Responsa
и др.

Вокруг этих школ группировались юристы императорского времени. Среди них особенно выделяются три имени. Публий Ювентий Цельз отец и сын были руководителями школы прокулианцев. Особенно известен сын своей научной и политической деятельностью. Он занимал должности претора и консула, был советником Адриана, наместником во Фракии и Азии. Написал сочинение Digesta (90 книг), в которых анализировал все области частного права, вначале гонорарное и затем цивильное.

Другим выдающимся юристом был Секст Помпоний, современник Юлиана, самый плодовитый автор из юристов II в., занимался исключительно преподавательской и литературной деятельностью в области частного права. Помпоний обобщал литературную деятельность своих предшественников (см. его сочинения Ex
Sabina,
Ad
Q.
Mucium,
Ex
Plautio).
Он написал самый обширный из известных комментариев Ad
edictum,
который состоял из 150 книг. Казуистике он посвятил Variae
lectiones
и Epistulae.
Кроме того, он написал Senatus-
consulta,
Fideicommissa,
De
stipulationibus
и т.д. Очень важна, как единственный в своем роде источник, его небольшая работа Enchridium
(Пособие) - исторический обзор науки Римского права до Юлиана включительно.

Особое место среди юристов занимал Гай. Жил во II в. н.э. Полное имя и точные даты жизни остались неизвестны. Как юрист-исследователь он не получил известность. Классические юристы его не цитируют. Однако писал он необычайно ясно и понятно. Исключительное значение Гая заключается в том, что сохранились в почти неизменном виде его Institutiones
(или Commnentatii
Institutum),
содержащие школьные лекции, которые Гай вероятно не раз обрабатывал, но не до конца, поэтому опубликовал их кто-то из его учеников. Другими его сочинениями являлись Res
cottidianae или
Aurora,
Комментарии Ad
Q.
Mucium,
ad
legem
XII
tabularum,
Ad
edictum
praetoris
urbani,
Ad
edictum
provinciale,
De
fideicommissis
и т.д. Известность его началась только с IV в. С V в. он относился к числу наиболее почитаемых авторов. Рукопись его сочинения "Институции" была найдена историком Нибуром в библиотеке Веронского собора. [14]

В конце II- нач. III вв. развитие классической юриспруденции достигает своего апогея. Это связано с именами трех юристов эпохи Северов. Наиболее известным среди них был Эмилий Папиниан. Сириец по происхождению, находился в родственных отношениях с Септимием Севером, при котором он был префектом претория. После смерти Севера он старался примирить между собой Каракаллу и Гету. Это вызвало гнев Каракаллы. Когда после убийства Геты Каракалла потребовал от Папиниана, чтобы он составил речь в оправдание убийства, Папиниан ответил: "Не так легко можно оправдать убийство, чем совершить его" (non
tam
facili
parricidium
excusari
potest,
quam
fieri).
Каракалла по этой причине его казнил в 212 г. Хотя отрывки произведений Папиниана дошли до нас в сильно искаженном виде, они свидетельствуют о его глубоких и обширных познаниях, понимании жизни, самостоятельности мышления, критических суждениях, творческом подходе и проблемам, остроумии решений и безупречной правовой технике. Он писал кратко и точно. Основные его сочинения: Quaestiones (37 книг), многочисленные отрывки из которых были перенесены компиляторами в Дигесты, и Responsa (19 книг). В них Папиниан исследовал чисто правовое содержание каждого случая.

Современниками Папиниана были Юлий Павел и Домиций Ульпиан. Они были членами совета и префектами претория при Александре Севере. Юлий Павел, ученик Квинта Сцеволы, советника и юридического консультанта М. Аврелия, один из самых плодовитых писателей из числа римских юристов, тонкий, глубоко и широкообразованный теоретик, отличавшийся критическим умом. Отрывки из его сочинений составляют 1/6 часть Дигест. Написал Notae
к трудам Юлиана, Сцеволы, Папиниана. Сочинения охватывают все области Римского права, особенно частного: обширные комментарии Ad
Plautium
, Ad
edictum (
76 книг) и Ad
Sabinum
. Казуистике он посвятил Quaestiones
и Respons
a. Благодаря своей деятельности в качестве советника создал Decreta
и Imperiales
sententiae
, для учебных целей написал Sententiae
ad
filium,
Institutiones
и Regulae
. В своих монографиях он разрабатывал различные проблемы публичного и частного Римского права. Всего оставил 86 сочинений в 319 книгах.

Домиций Ульпиан занимался не только юридической практикой и литературной деятельностью, но, будучи префектом претория, боролся с распущенностью преторианцев. Преторианцы возненавидели его и на глазах у императора Александра Севера убили его. Ульпиан в совершенстве знал все области римского права и всю предшествующую литературу. Он оставил огромное литературное наследство, составленное в течение всего 10 лет (202-212). Ульпиан писал ясным красивым языком. Отрывки из его сочинений составляют 1/3 всего содержания Дигест. Главный его труд 83 книги комментария Ad
edictum
с безупречным выбором материала, проблематики и с независимой точкой зрения, с точными цитатами из эдиктов и исковых формул. Другим не менее важным сочинением было детальное изложение цивильного права.51 книга Ad
Sabinum
с многочисленными цитатами из предшественников. Эти обширные комментарии дополнены многочисленными монографиями, в частности De
appellationibus, De fideico
mmissis, Ad legem Aeliam Sentiam
и т.д. Самостоятельную группу составляют работы о правомочиях отдельных магистратов, De
officio
curatoris
rei
publicae
, De
officio
praefecti
urbi,
De
officio
proconsulis,
De
officio
quaestoris
. Очень ценной была обобщенная работа De
omnibus
tribunalibus
. Казуистике Ульпиан посвятил Responsa
и Disputationes
, учебным целям - Iustitutiones
и regulae
. Всего им было написано более 300 книг.

Начиная с конца III в. от Р.Х., классическая юриспруденция стала клониться к упадку. Это объяснялось тем кризисом, который характеризовал великую империю в III в. В это время Рим жил в течение непрекращающейся смуты (в течение 50 лет в Риме сменилось 17 императоров). В такой ситуации спокойное занятие правом было немыслимо. Отсутствие стабильности способствовало падению нравственного и культурного уровня. Кроме того, многие мыслящие люди, ищущие выхода из затянувшегося кризиса, находили его в христианстве, которое все сильнее и сильнее распространялось по всей империи и увлекало умы, тем более что оно, начиная со II в. отказалось от экстремистских идей иудейства и тем более привлекало к себе представителей римской интеллигенции.

Итак, если период республики заложил основы нового общенародного права (ius
gentium),
то с точки зрения общего хода развития римского правосознания и правотворчества главное значение периода Принципата заключается в детальном развитии этих основ Римского права классической юриспруденцией.

Глава
IV. Поздняя римская Империя. Период Домината

1. Общественные отношения и государственное устройство в эпоху поздней римской империи

На протяжении первых двух столетий Римской империи Принципат эволюционировал в сторону формирования императорской власти. Процесс этот осуществлялся по двум направлениям. Одно пыталось развивать традиции легитимной власти, утвержденные Августом. Это можно проследить на примере деятельности принцепсов Клавдия, Веспасиана, Траяна, Адриана, Марка Аврелия. Другое направление основывалось на принципах деспотизма и произвола. Это подтверждалось деятельностью Тиберия, Калигулы, Нерона, Домициана и др. Кризис императорской власти, особенно усилившийся после правления Северов, делал необходимым полную реорганизацию государства, и эта реорганизация была проведена Диоклетианом (284 - 305) и завершена Константином (306 - 337). В деятельности Диоклетиана две концепции императорской власти, упомянутые выше, как бы переплелись и нашли свое выражение в знаменитой формуле: imperatordominusetdeusnosterest, т.е. император - господин и бог наш. Однако династического характера императорская власть и после реформ Диоклетиана не приобрела. Теоретически императора по-прежнему избирал сенат, практически же преемника указывал либо сам предшествовавший император или его избирало войско. Стала формироваться новая политическая система, получившая название Доминат.

При Диоклетиане империя была разделена на западную и восточную части, при этом в западной части преобладала латиноязычная культура, а в восточной - грекоязычная. Диоклетиан избрал себе соправителя, и процесс разделения империи завершился созданием двух столиц (Рим и будущий Константинополь). В помощь себе оба императора, ставшие называться Августами, избрали двух цезарей, которые и считались их преемниками.

Установление императорской власти сопровождалось падением сената. Одновременно с падением сената происходило и падение старых республиканских магистратур. Все активнее государственное управление переходило в руки императорских чиновников, составлявших сложный бюрократический аппарат, в котором должности разделялись на придворные, гражданские и военные, возникла иерархическая система, и поэтому каждый чиновник имел соответствующий титул и ранг и получал определенную зарплату. Совет при императоре стал теперь называться консистория. В этом совете обсуждались все вопросы законодательства, управления и судебные дела, направленные по инстанции императору. Среди придворных чиновников наиболее важными были: заведующий царским дворцом, начальник личной канцелярии императора, председатель консистории, нечто вроде государственного канцлера и др. Следующими по рангу шли чиновники, заведовавшие управлением столицами и провинциями. Во главе каждой столицы стояли префекты города, в руках которых сосредотачивалась административная и судебная власть в столицах, ближайшими помощниками префектов были викарии.

На всей территории империи утверждалось новое административно-территориальное деление. Каждая часть империи делилась на префектуры. Во главе каждой префектуры стоял префект претория, каждая префектура делилась на диоцезы во главе с викариями, диоцезы же делились на провинции, которыми управляли главы или ректоры. Провинции были основными структурными подразделениями и правители являлись поэтому первой административной и судебной инстанцией. Каждый чиновник имел штат служащих и свою канцелярию. Провинции состояли из более мелких административных единиц - общин. Эти общины пользовались известной самостоятельностью, хотя под контролем правительства. Органами местного общинного самоуправления были сенат (декурионы) и выборные муниципальные магистраты. Декурионы отвечали своим имуществом за надлежащее выполнение общегосударственных повинностей (сбор налогов, доставления необходимого числа воинов, обеспечение порядка и т.д.) За все это декурионы несли ответственность на началах круговой поруки. Поэтому местная аристократия стала уклоняться от обязанностей декурионов. Чтобы привлечь их к этому, власти стали наделять декурионов всякими привилегиями, но когда и это не помогло, правительство стало принудительно организовывать сословие декурионов, причем против тех, кто выходил или уклонялся от выполнения этих обязанностей, применялись различные меры наказания.

Правительственный контроль над местным самоуправлением осуществляли кураторы или защитники общин. Императоры надеялись, что эти чиновники станут защитниками интересов основной массы жителей общин против их более богатых, сильных и влиятельных соотечественников. Однако эти чиновники попадали нередко в зависимость от этих богатых и влиятельных членов общин и постепенно превращались в судей, занимающихся мелкими делами. Теряли свое значение и съезды провинциалов, которые вырабатывали коллективные просьбы и пытались их довести до сведения императоров, однако по мере укрепления бюрократической системы. Эти требования и жалобы все реже попадали к императору и при Юстиниане провинциальные съезды были отменены.

Со времени Константина влиятельное положение стала приобретать церковная организация. В ней утверждается иерархическая структура по образцу императорской. Во главе церковной организации стоял епископ, избираемый церковными общинами. В его руках сосредотачивалось церковное управление, заведование церковным имуществом, а также известная судебная власть над паствой по делам религии и церкви.

Перенесение центра государственной жизни из Рима в Константинополь, где особенно сказывалось восточное и эллинистическое влияние, способствовало ориентализации не только системы государственного управления, но и самого Римского права и, прежде всего гражданского.

В связи с реорганизацией государственного строя радикально менялась и социальная структура общества. Исчезло всадническое сословие, а сенаторское превратилось в общеимперскую бюрократическую знать. Это сословие стало наследственным. Его представители пользовались различными привилегиями, хотя и обязаны были нести всевозможные повинности в пользу императора.

Характерной тенденцией эпохи Домината становится политика закрепления соответствующих групп населения за тем или иным сословием. Эти сословия становятся наследственными, резко разграничиваются друг от друга, и каждое из сословий несло на себе ту или иную государственную повинность "тягло". Это было результатом упадка общественно-политической активности населения Римской империи и в этих условиях правительство вынуждено в интересах государства прибегать к принудительному закреплению тех или иных социальных групп населения за определенными сословиями, которые чаще всего были связаны с профессиональной деятельностью.

Экономический кризис III в. вызвал рост ростовщичества, чрезмерное повышение цен. В условиях уже сложившейся абсолютной императорской власти Диоклетиан видел возможность преодоления этого в установлении единых для всего государства цен и общей таксы на все товары и работы, поэтому в 301 г. был принят эдикт о ценах. Но эта мера не исправила положение, и вскоре этот эдикт был отменен. Государственный порядок все более расшатывался. Все управление империей оказалось в руках сплоченной всесильной бюрократии. При этом императорская власть, чтобы удержать империю от окончательного распада, все более опиралась на эту бюрократию и усиливала рычаги ее механизма. Это в свою очередь расширяло полновластие и бесконтрольность чиновников и приводило к коррупции, губительно сказывавшейся на всей общественно-политической и экономической жизни.

Для содержания пышного двора и огромной армии чиновников нужны были немалые средства, а войны, которые доставляли большую добычу, уже не велись. В то же время деньги и весьма значительные нужны были и для содержания многочисленного войска, необходимого для защиты от надвигающихся варварских полчищ. Источником для покрытия всех этих средств могли служить только налоги, но они ложились тяжелым бременем на население. Именно поэтому обнаружилась тенденция бегства людей от своих профессий, даже земледельцы покидали свои поля. Налоги не добирались, и правительство возлагало ответственность на декурионов, которые были связаны круговой порукой и должны нести государственное тягло.

Наследственной и принудительной становилась также профессия воина, которая должна была передаваться по наследству. Тот же процесс обнаруживался в ремесле и торговле. Все лица, занятые в этих отраслях, принудительным способом были объединены в наследственные корпорации, цехи, которые, будучи связаны круговой порукой, должны были выполнять свои профессиональные обязанности. Повсеместно в империи свободная организация труда заменялась принудительной. Почти все, неся государственные повинности, делались рабами государства.

В это время получил широкое распространение колонат. Колоны, возникшие еще в предыдущий период, являлись не просто арендаторами как раньше. Колон не мог уйти с занимаемого участка. Владелец участка мог требовать возвращения его назад также как бежавшего раба. С другой стороны, владелец не мог удалить колона с поля ни продавать его без участка или участок без него. Таким образом, колоны представляли собой зависимую категорию с землей и прикрепленную к ней. Хотя колонатная система сложилась на Востоке еще до возникновения империи, тем не менее, в Риме и Африке колонат имел независимое происхождение и его возникновение относится к эпохе империи. В эпоху Республики и Принципата понятие "колон" обозначало свободного мелкого арендатора. Эти арендаторы появились как следствие резкого сокращения количества рабов. Поэтому участники земли сдавались свободным арендаторам (колонам). Арендная плата вносилась обыкновенно в деньгах, но иногда была натуральной, а в эпоху Домината уплата арендной платы была связана еще и с обязанностью нести повинности в пользу владельца.

Первое время колон был юридически свободен и мог уйти с арендуемого участка. Однако ухудшающееся положение мелких арендаторов-колонов, вызванное тяжестью налогов, ставило их в зависимое положение от своих хозяев, так как приходилось прибегать к займам, как правило, у тех же землевладельцев, а погасить ссуды становилось невозможным. Таким образом, в большинстве своем масса налогов фактически оставалась на тех же участках из поколения в поколение. Так фактическая зависимость затем переросла в юридическую. Прежде всего, это было связано с реорганизацией прямого налогового обложения. Для установления прямого налога учитывалось количество и качество земли. Для этого периодически осуществлялась перепись земель, т. н. земельный кадастр. При составлении описи имений в них заносили все доходные статьи. Одной из таких доходных статей были и колоны. Это обстоятельство и придавало фактической зависимости колонов некий юридический оттенок.

В условиях общего экономического расстройства нередким был случай сманивания колонов, укрывательства беглых. Чтобы предотвратить подобные явления указом Константина в 332 г. предписывалось принудительно возвращать колонов назад. Вследствие этого колон фактически лишался своей прежней свободы и юридически прикреплялся к той земле, к которой он был приписан. В 357 г. был принят закон, запрещавший владельцу продавать землю без колона. Однако колоны, прикрепленные к земле, не стали рабами, ибо власть господина над рабом имела частноправовой характер, в силу чего господин мог по своему решению отпустить раба на волю. Отношения же между землевладельцем и колоном основывались на государственно-правовых принципах, согласно которым и колон и землевладелец несли известную государственную повинность. Вместе с тем дальнейшее законодательство, касавшееся колонов, уравнивало их положение с положением рабов, так как предоставляло землевладельцам известную дисциплинарную власть над колонами.

Таким образом, крупное землевладельческое хозяйство включало свободных, вольноотпущенников, рабов и колонов. Владелец такого хозяйства находился в непосредственной связи с двором и был свободен от юрисдикции местных властей. Такое положение, напоминавшее зародыш феодализма, в действительности было признаком разложения одряхлевшего государства. Ни всемогущество бюрократии, ни всеобщий контроль государства и принудительная организация народного хозяйства не могли спасти от этого разложения; напротив, окончательно убивая народную энергию и инициативу, все эти меры только ухудшали дело и ускоряли процесс гибели.

2. Падение Западной Римской империи

Диоклетиан отрекся от власти в 305 г., потому что, несмотря на блестящие внешние успехи, чувствовал себя усталым и неудовлетворенным. Вместе с ним отрекся и его соправитель на Западе Максимин. Вскоре умер находившийся под главенством Максимина цезарь Констанций Хлор. Правителями остались Галерий и Лициний на Востоке и сын Максимина Максценций и сын Констанция Константин - на западе. Между Константином и остальными правителями возникла война, в которой он использовал против них новое оружие - христианство. Константин, унаследовавший от родителей сочувствие к христианскому учению, первым из императоров открыто разорвал с язычеством и разрешил воинам-христианам изобразить на своих щитах первые буквы имени Христа; наконец, он сам выставил крест на своем знамени. Это привело к тому, что армия Константина сделалась средоточием нового учения и ее боеспособность возросла благодаря возникновению в ней религиозного воодушевления.

Война окончилась взятием Рима, и современники видели в этом успехе победу Христа над Юпитером. В 312 г. Константин и Лициний вместе издали Миланский эдикт, который разрешал всякому жителю империи следовать своему религиозному убеждению. Христианство было уравнено в правах с язычеством. Против этого выступил продолжатель политики Галерия цезарь Азии Максимин Деза. Сражавшиеся против него войска Лициния объединяли христиан и тех язычников, которые утратили веру в Греко-римских богов. Победил Лициний и остался правителем Востока, а Константин сделался правителем запада. Они пытались договориться между собой, и даже скрепили этот договор династическим браком: Лициний женился на сестре Константина. Однако единства между ними не получилось, и вскоре возникла война.

Победителем в этой войне был Константин. Эта победа способствовала восстановлению единовластия в Римской империи. При всей своей обходительности и христианском милосердии он был жестоким и решительным правителем в делах, касавшихся политики и государственной власти. Он подвергал казни своих политических противников и даже сына приказал убить за попытку устройства заговора с целью захвата власти. Константин отличался глубоким пониманием мировых отношений. После победы над Лицинием он не вернулся на запад, сознавая необходимость оставить Рим по двум причинам: в Риме были слишком сильны традиции Республики и Принципата, чтобы утвердить в нем новую самодержавную империю; второй причиной удаления Константина из Рима было то, что он резко порвал с Греко-римскими богами и едва ли мог бы себя хорошо чувствовать вблизи Капитолия.

Своей столицей Константин сделал Византий, древнегреческий город, контролировавший вход в Боспорский пролив. Византий был центром, где осуществлялось соприкосновение греческой образованности с богатым азиатским миром и с Иллирией и Фракией, которые поставляли империи лучших воинов. Отсюда Константин зорко следил за передвижениями варваров в Северной Европе и, выступив из Византия, нанес сокрушительное поражение готам и сарматам. В 330 г. Константин торжественно освятил новую столицу, переименовав Византий в Константинополь.

В административном управлении Константин в основе своей продолжал политику Диоклетиана. Однако в связи с переходом на сторону христиан нужно было легализовать взаимоотношения государства и христианской церкви. Константин не думал об искоренении язычества, однако предпочтение отдавал христианам при назначении на должности. Он запретил чиновникам из язычников совершать жертвоприношения богам от имени государства. Константин запретил культы, с которыми были связаны оргии и храмовая проституция, и закрыл посвященные им храмы. Были возвращены христианам конфискованные у них имения. Государство стало заботиться о построении и украшении христианских церквей. Государство признало церковную иерархию епископов и священников и установившиеся обычаи их избрания, их власть в церковных делах. Таким образом, государственная власть Римской империи способствовала укреплению единства христианской церкви. Империя не относилась безучастно и к спорам, возникавшим внутри церкви. Константин рассматривал христианскую церковь как влиятельную и могущественную корпорацию и старался поддерживать в ней единство. В особо необходимых случаях он собирал епископов и учителей церкви на соборы. Первый такой всемирский собор в Никее в 325 г. осудил ересь Ария, направленную против христианского учения Троицы и отрицавшую единосущность И. Христа и Бога, и Отца.

Император сам открыл этот собор и убеждал собравшихся прийти к единому мнению и принять решение, обязательное для всей христианской церкви. Константин называл себя всеобщим епископом. Действуя заодно с церковью, он подвергал гражданскому наказанию осужденных духовенством еретиков: конфисковывал их имущество и отправлял их в ссылку.

В 337 г. Константин умер, оставив 3-х сыновей. Они управляли империей не без раздоров. Средний - Констанций - пережил двух других. Он еще ревностнее, чем отец, боролся против язычников, но и церковь немало претерпела от его вмешательства в религиозные споры. Он стал на сторону Ария и начал преследовать тех епископов и священников, которые стояли на позициях Никейского собора. Особенно пострадал главный противник Ария Афанасий Александрийский.

После смерти Констанция императором стал его двоюродный брат Юлиан, при котором христианской церкви пришлось выдержать еще более тяжкое испытание. Юлиан был не чужд полководческого таланта и еще при Константине прославился победителем над вторгшимися в Галлию германскими племенами алеманов. Он был также патриотически-настроенным и хорошо образованным молодым человеком. По своим симпатиям он был более грек, чем римлянин. Юлиан много занимался философией и риторикой и поэтому с уважением относился к древнегреческой культуре и образованности. На христианство он смотрел как на чуждую силу, утверждение господства которой несло гибель древней культуре.

За то короткое время, что он был у власти (всего полтора года), он совершил все от него зависящее, чтобы разрушить дело Константина. Он возвратил язычеству его былое официальное значение, восстановил храмы богов, вытеснил христиан из государственного управления и школ. Однако Юлиан понимал, что нельзя просто вернуться к порядку диоклетиановой эпохи. И он, взяв за образец строгую иерархическую структуру христианства и его богословскую систему, решил реформировать язычество. В противоположность христианскому богословию он разработал догматику язычества, в основу которой была положена философия неоплатоников. Согласно этой философии, творцом мира являлся единый высший Бог, а все остальные божества были зависимыми от него духами. Было разработано и языческое нравственное учение, утверждавшее приоритет разума над чувственностью. Наконец, Юлиан сделал попытку устроить иерархию жрецов, распределив их по областям, подчинив их друг другу по образцу епископов и священников. Однако такие реформы были бы, возможно, уместны при Диоклетиане, теперь же они были запоздалыми, да, кроме того, навязаны обществу сверху.

Юлиан погиб на берегах Тигра в неудачном походе против персов в 363 г. и вся его политика восстановления язычества потерпела крушение. С гибелью Юлиана прекратилась династия Констанция Хлора. Войска выбрали императором Валентиниана I. Своим соправителем он сделал своего брата Валента, передав ему восточные области империи. Таким образом, диоклетианова идея разделения империи была вновь восстановлена. Это деление было вполне естественным, т.е. империя уже давно фактически была разделена на романизованный запад и эллинистический восток. В западной Римской империи господствующим был латинский язык и классическое римское право. В восточной части Римской империи преобладали греческий язык и греческая образованность. Теперь это деление на Западную и Восточную империю было официально закреплено.

Главное внимание императоров было обращено против варваров, натиск которых стал все более ощущаться. На востоке главными врагами были готы, с которыми Валент боролся до 375 г. Но в 375 г. он вынужден был принять на римскую службу целое племя вестготов, вытесненное из мест своего первоначального поселения начавшимся великим переселением народов. Тюркский союз племен гуннов двигался из Азии по южнорусским степям, преодолевая сопротивление всех встречных народностей. К гуннам по пути примыкали массы родственных иранским народам алан, сарматов, готов. Вестготы бежали перед нашествием и бросились к римским владениям. Валент принял их, следуя политике римских императоров со времени Проба, когда они не только вербовали воинственных варваров для армии, но и селили их вдоль границ целыми племенами. Но на этот раз поселение варваров в границах Римской империи привело к великому бедствию. Раздраженные притеснением римских чиновников, они восстали и при Адрианополе погубили римское войско вместе с самим императором в 378 г. Балканский полуостров подвергся страшному опустошению, но Константинополь вестготы взять не сумели. Прибывший на помощь полководец Валентина Феодосий подавил восстание и стал императором восточной части Римской империи.

Благодаря энергии и ловкости Феодосия в последние десятилетия IV в. империя успешно сдерживала натиск варваров, причем делала это с помощью тех же варваров, франков, готов, вандалов, которых императоры вынуждены были принять на римскую службу. Феодосий преследовал язычников и еретиков. По приказу его соправителя Грациана статуя победы была вынесена из сената. В этом язычники видели предзнаменование гибели Рима и требовали восстановления ее на старом месте. Им удалось на короткое время восстановить языческие культы, но вскоре после этого Феодосий все их низвергнул. Он стал на сторону Никейского собора и укреплял церковную иерархию. На востоке, и особенно в Константинополе, ариане имели преобладание. Феодосий использовал различные меры принуждения против них - заточение епископов, конфискация имущества, лишение гражданства. Главным поборником церкви, утвержденной Никейским собором, был миланский епископ Амвросий, который ставил выше всего ее имущество. Сам Феодосий признал его авторитет.

Несмотря на реформы Диоклетиана и его преемников, империя становилась все более неуправляемой. Чиновников было излишне много, но, тем не менее, власть была совершенно отделена от народа и обособлена. Процветали казнокрадство, взяточничество, вымогательство. Императоры даже учредили выборную должность "защитников" (defensores),
которые должны были избавлять население провинций от вымогательства императорских чиновников.

В этой ситуации церковь становилась наиболее авторитетной организацией, которая защищала слабых, выступала с проповедью высоких нравственных идеалов. Церковь защищала своих верующих от произвольного притеснения со стороны судей и чиновников, обращалась к властям с просьбами о помиловании и снисхождении. Она стала заниматься благотворительной деятельностью, оказывала помощь нищим и больным, создавала детские приюты. Духовенство призывало к защите рабов от произвола их хозяев и на землях, принадлежавших церкви, старалась сделать положение работников более обеспеченным, чем во владениях частных лиц. Епископы, таким образом, постепенно укрепляли свой авторитет в городских общинах. Поэтому в империи рядом с государственной администрацией возникла церковная администрация, которая не ограничивалась только делами культа, но активно включалась во все вопросы суда, управления и жизни общества, причем, в отличие от государственной власти, она не была отделена от народа.

Феодосию удалось к концу своего правления снова объединить под своей властью всю империю. Но после его смерти в 395 г. она вновь была разделена на восточную и западную. Восток достался старшему сыну Феодосия Аркадию, запад - Гонорию. Но с этого времени и на протяжении всего V в. нападения варваров стали столь частыми, что завершились окончательным уничтожением западной Римской империи. Наиболее известны вторжения вестготского вождя Алариха, который в 410 г. взял и разграбил Рим, и короля вандалов Гейзериха, который также разграбил "вечный город" в 455 г. Но наиболее сильное разорение и опустошение Италия испытала от гуннов и их вождя Аттилы в середине V в. Он заслужил прозвище "бича Божьего", правда, римскому полководцу Аэцию вместе со своими союзниками, состоящими главным образом их германских наемников, удалось остановить войска Аттилы и в 451 г. нанести ему сокрушительное поражение. Это событие имело для западной Европы непреходящее значение, особенно в сравнении с теми последствиями, которые возникли в Восточной Европе в XIII в. после вторжения войск Чингисхана и хана Батыя. Жертвой этого нашествия стала Киевская Русь, оказавшаяся в течение более 250 лет под игом восточного варварства. Европа же благодаря разгрому войск Аттилы избежала этой участи. Восточная Римская империя меньше страдала от нашествия, хотя и ей пришлось принять в свои границы союз племен остготов. Западная же Римская империя к концу V в. оказалась совершенно расстроенной. В 476 г. предводитель германского племени херусков Одоакр сверг одного из последних номинальных императоров Ромула Августула и принял титул короля Италии. Этот год поэтому считается последним годом существования Западной Римской империи.

3. Гражданский процесс

Формулярный процесс оставался единственным нормальным гражданским процессом не только в конце Республики, но и в течение всего периода Принципата. С установлением империи рядом с этим процессом развивался т. н. экстраординарный процесс (cognitio
extraordinaria),
не знавший разделения на ius
u
iudicium.

Содержание экстраординарного процесса
.

Экстраординарное гражданское судопроизводство начало развиваться в Риме со времени Принципата. Уже Август предоставлял защиту некоторым притязаниям, которые до тех пор не считались исковыми. Его преемники добавляли дальнейшие случаи. Решение дел принцепсы вначале предоставляли консулам, впоследствии специальным преторам и императорским чиновникам.

Наиболее важной чертой экстраординарного процесса была доминирующая роль государства и принцепса. Фактически это было императорское процессуальное право, поскольку решающим фактором здесь была, воля принцепса. Все производство вплоть до вынесения решения держал в руках государственный орган, уполномоченный принцепсом.

Этот процесс был неформальным, ускоренным, достаточно гибким. Новизна его проявилась во многих отношениях. При экстраординарном процессе истец предоставлял составленное в письменном виде заявление с изложением своего требования (libellus
conventionis)
в соответствующий суд и настаивал, чтобы суд вызвал ответчика. Судья обладал значительной свободой принятия решения, а стороны должны были подчиняться ведению им дела. Он имел право частично или полностью делегировать свои правомочия другому официальному судье более низкого ранга.

Вызов ответчика в суд имел вполне официальный характер. Ему суд официально вручал libellus
conventionis
, в соответствии с которым он обязан явиться в суд в определенное время и привести возражения истцу в свою защиту (libellus
contradictionis).
Неявка ответчика в суд допускала возможность заочного судопроизводства. Истцу дано было право в отсутствие ответчика доказывать справедливость своего требования.

Многочисленные юридические термины стали менять свой смысл. Так, actio
приобретает значение материальной претензии, exc
eptio
- значение любого высказывания в пользу ответчика. Теперь решение могло быть направлено не только на денежное исполнение; в зависимости от обстоятельств засчитывались и процессуальные расходы.

Теперь судебное решение можно было обжаловать (appellatio).
Взыскание могло быть обращено и на отдельные вещи.

Важной чертой экстраординарного процесса было появление иерархии судов с императором как судом последней инстанции. В период Принципата экстраординарный и формулярный процессы взаимно воздействовали и дополняли друг друга. Однако с III в. от Р.Х. формулярное судопроизводство неудержимо приходило в упадок, а сами формулы были упразднены лишь в 342 г.

Особенно быстро экстраординарный процесс получил распространение в провинциях и, прежде всего императорских. Здесь императорские чиновники, имея неограниченные полномочия, широко использовали право административных решений при разработке самых различных дел. Административно-территориальная реформа, проведенная Диоклетианом, довершила дело вытеснения старого формулярного процесса. Исчезло различие между сенатскими и императорскими провинциями. Теперь всеми провинциями стали управлять императорские чиновники. В Риме судебная власть окончательно перешла от претора к префекту города.

Итак, замена формулярного процесса экстраординарным привела к радикальным изменениям тех принципов, на которых строился судебный процесс. Если раньше он основывался на соглашении сторон, то теперь весь процесс построен на началах власти. Приговор теперь являлся не мнением третейского судьи, а решением (декретом) властного лица. Вызов на суд теперь осуществлялся при участии представителя государственной власти. На приговор возможна апелляция по инстанциям. Император стал высшей судебной инстанцией. При экстраординарном процессе нарушался принцип публичности судопроизводства. Суд теперь, как правило, производился в закрытом помещении, куда доступ был ограничен. Теперь весь судебный процесс был письменным, судебное разбирательство заносилось в протокол. Процесс также перестал быть бесплатным: на покрытие канцелярских расходов тяжущиеся стороны должны были вносить судебные пошлины.

4. Уголовное право и уголовный суд

В области уголовного судопроизводства судебная деятельность сената вытеснялась уголовной юрисдикцией императорских чиновников. В императорский период появляются специальные суды для отдельных сословий: сенаторов, придворных, солдат, духовенства. Практика разбирательства уголовных дел императорского периода предусматривала не только умышленные преступления, но и неосторожные деяния. Расширилась также система преступлений, появились различные виды новых преступлений, например, оскорбление христианской религии.

Изменения возникли и в системе наказания. Так, была восстановлена исчезнувшая в конце республики смертная казнь, принимавшая специфические формы (сожжение, распятие на фурке и т.д.). Кроме смертной казни чаще всего использовались также каторжные работы, разные виды ссылки, заключение в тюрьму и даже телесные наказания. Изменились и принципы, на основе которых действовала карательная система. На смену идеям профилактики и обеспечения правопорядка, явилась идея отмщения (преступнику) и устрашения (других).

5. Источники Римского права. Кодификация Юстиниана

В эпоху империи законодательная власть сконцентрировалась в руках императора, поэтому его эдикты или решения приобретали характер закона. Со второй половины III в. юридическая литература бедна и количественно и качественно. Как правило, это были компилятивные работы. Некоторые из них сохранились. Так в 1821 г. в Ватиканской библиотеке были найдены компиляции из сочинений Папиниана, Павла и Ульпиана, из императорских эдиктов сохранились указы императора Диоклетиана. Эти фрагменты получили название Ватиканских фрагментов. К этому же времени (кон. IV- нач. V вв) относится сборник, содержащий Моисеев закон с выдержками из сочинения римских юристов и императорских указов. К концу V - начала VI вв. относится сборник практических советов и решений, составленный на основе высказываний Павла и других юристов. К концу V в. относится сборник под названием Римско-сирийской законной книги. В ней собраны императорские указы (по преимуществу восточных императоров) и некоторые сочинения классических юристов. В их сборнике отразилось влияние сирийского или греческого права. Оно имело распространение в Азии даже после издания кодекса Юстиниана. [15]

Однако, поскольку судьям трудно было разобраться в массе существующей юридической литературы, императоры стали издавать указы, направленные на систематизацию ее и облегчение пользования ею. Прежде всего, известны два указа Константина (321 и 327 гг.), нацеливавшие судей на необходимость использования сочинений Папиниана и Павла. В 426 г. был принят Феодосием II и Валентином III закон о цитировании (lex
Allegatoria).
Этот закон придавал юридическую силу сочинениям пяти юристов - Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая. Кроме того, разрешалось принимать во внимание также сочинения тех юристов, на которых ссылаются эти пять перечисленных выше.

Трудности возникали в практике судей и в случаях использования императорских указов, которые также не были систематизированы, а между тем их число росло с каждым годом все больше. Древнейшая попытка такой систематизации была предпринята Папирием Юстом в правлении марка Аврелия. Этот сборник состоял из 20 книг, но он уже устарел ко времени правления императора Диоклетиана, поэтому неким Грегорианом был составлен новый сборник, получивший название Кодекс Грегориана. В нем были собраны и систематизированы указы императоров от 196 до 295 гг. Кодекс состоял из 14 книг, книги делились на титулы, внутри которых установления были приведены в подлинном тексте и в хронологической последовательности. В нач. IV в. появился новый кодекс, получивший название Кодекс Гермогениана и состоявший из одной книги.

Все эти издания подготовили почву для появления официальных правительственных кодексов. Так, в 428 г. Феодосий II назначил комиссию из 8 человек, которая собрала вместе все постановления Константина и кодексы Грегориана и Гермогениана, что было необходимо для обучения юристов. Для практической деятельности предписывалось комиссии составить сборник императорских постановлений, вышедших после издания кодекса Гермогениана. Новые постановления, появившиеся после издания этого кодекса, назывались novellae
leges
. [16]

После распада Римской империи на Западную и Восточную и завоевания западной половины германскими племенами действие Римского права в Западной части Римской империи не прекратилось. Оно функционировало в среде римского населения, и даже германские короли заботились о создании сборников Римского права для судопроизводства. Так, в 506 г. появились т. н. lexromanaWisigothorum (извлечение из трех вышеназванных кодексов, из Институций Гая, высказываний Павла и т.д.). Этот сборник был предназначен для римских подданных Вестготского королевства и издан Аларихом II. Аналогичный сборник был издан в конце V в. Теодорихом для Остготского королевства. И, наконец, подобный же сборник был издан в нач. VI в. для Бургундского королевства королем Лундобадом.

Вся отмеченная выше юридическая литература свидетельствовала о наметившейся тенденции к кодификации Римского права, тем более, что этого требовали и изменившиеся общественно-политические отношения. Такая попытка была уже предпринята Феодосием II, но осталась до конца не осуществленной. Выполнение этого плана осуществлено Юстинианом и ближайшим его помощником юристом Трибонианом.

Юстиниан задумал пересмотреть все прежние кодексы, удалить из них все устаревшие, а все действующие объединить в одном сборнике. С этой целью Юстиниан в 528 г. составил комиссию из 10 человек, среди которых находился и Трибониан. В 529 г. комиссия выпустила кодекс Юстиниана, заменивший три прежних кодекса. Такую же систематизацию Юстициан решил осуществить и в отношении древнего права, т.е. необходимо было всю имеющуюся огромную литературу пересмотреть, устранить разночтения, расположить в систематическом порядке. В 530 г. Юстиниан поручил Трибониану составить комиссию и осуществить этот план. Трибониан отобрал 15 юристов и к 533 г. вся титаническая работа была выполнена. Появился огромный свод, получивший название Дигесты. Для ученых целей под руководством Трибониана был составлен официальный элементарный курс гражданского права, получивший название Институции. Но пока составляли Дигесты и Институции, появились новые законодательства, что потребовало пересмотреть кодекс Юстиниана и в 534 г. он был опубликован в новой редакции. Выходившие после этого указы получили название новелл.

Все указанные части кодификации Юстиниана должны были составить единый корпус. Однако это произошло лишь в Средние века, когда возродилось учение Римского права (начиная с XII в) и весь свод Юстиниана стал называться CorpusIurisCivilis.

Рассмотрим отдельно части, составляющие этот свод.

Институции. Источником для их создания послужили Институции Гая. Это было элементарное руководство для учебных целей. Оно состояло из 4-х книг, каждая из которых делилась на титулы с особым заглавием. Каждый титул в современных изданиях делится на параграфы.

Дигесты - это собрание цитат из сочинений юристов, расположенных в систематическом порядке. Всего цитируется 39 юристов и использовано до 2000 сочинений. Все это собрание разделено на 50 книг. Каждая из них делилась на титулы с особым заглавием. Внутри каждого титула цитаты располагаются в известном порядке. Каждая цитата начинается с указания автора и сочинения, из которого она взята. Дигесты представляют собой нечто вроде свода законов.

Кодекс - третья часть Корпуса Юстиниана - представляет собрание императорских постановлений. Оно состоит из 12 книг, каждая из которых делится на титулы с особым заглавием. Книга I содержит постановления, касающиеся церковного права, деятельности различных императорских чиновников; 2-8 книги касаются гражданского права; книга 9 - уголовного права; книги 10-12 содержат положения о государственном управлении. Внутри каждого титула расположены отдельные установления в хронологическом порядке. В каждом установлении отмечается имя издавшего его императора и имя того, кому оно было адресовано.

Новеллы составляют четвертую часть законодательства Юстиниана. Сборник содержал 168 новелл на греческом языке. Издание каждой из частей Кодекса началось с 1529 г. В 1583 появилось полное издание свода Юстиниана, выполненное Дионисием Готофрелом. В этом издании впервые встречается общее название CorpusIurisCivilis.

Лучшим изданием свода гражданского права Юстиниана является трехтомник, включающий Институции, Кодекс и Новеллы:

Corpus Iuris Civilis. Vol.I. Institutiones. Ed. Krüger P. Berolini, 1905.

Corpus Iuris Civilis. Vol.2. Codex repetitae praelectionis. Ed. Krüger P. Berolini, 1905.

Corpus Iuris Civilis. Vol.3. Novellae Constitutiones. Ed. Schoell R., Kroll G. Berolini, 1954.

Наиболее важным памятником в кодификации Юстиниана являются Дигесты, сохранившие наибольший объем классических юридических текстов. Это был монументальный труд в 50 книгах.1-я книга посвящена общим вопросам права; 2-46 - частному праву; 49 - апелляциям, фискальному и военному праву; 50-я административному праву, юридическим дефинициям и правилам.

Единственной прекрасно сохранившейся рукописью Дигест является LiteraFlorentina (VI в). Фундаментальное издание Дигест осуществил Т. Моммзен: DigestaIustinianiAugusti (MommsenTh) Vol.1-2. Berolini 1866-1870.

Полное собрание Дигест в переводе на русский язык подготовлено и издано редакционной коллегией Центра изучения Римского права Института всеобщей истории РАН и юридического факультета МГУ под руководством д. юр. н. проф. Е.А. Суханова в 2001-2005 гг. [17]

Раздел
II. Структура и содержание римского гражданского частного права
Глава
I. Гражданское общество и гражданское право

1. Субъект права или правоспособность

Структура Римского права включает общую его часть, к которой относятся следующие вопросы: о субъекте права или правоспособности; о предмете или объекте права; о приобретении и потере прав; об осуществлении, нарушении и защите прав. Особая часть Римского права состоит из следующих разделов: вещное право, обязательственное право, семейное и наследственное право.

Начнем рассмотрение общей части Римского права. Сначала речь пойдет о субъекте права или о правоспособности. По естественному закону всякий человек и только человек способен иметь права. В римской юридической практике этот закон понимался с одной стороны ограничительно, с другой стороны - расширительно. По римским представлениям ограничительное толкование правоспособности заключается в том, что не всякий человек обладал полной правоспособностью, а только тот, кто имел т. н. status
или caput
, т.е. имел гражданские права. Раб не обладал правоспособностью. Женщины, вольноотпущенники (или либертины) и иностранцы не были правоспособными. В этом и заключалось ограничительное понимание естественного закона. Вместе с тем его расширительное толкование заключалось в том, что кроме людей субъектами права могли быть также учреждения. Поэтому люди как субъекты права называются лицами физическими, а учреждения - лицами юридическими. Отсюда и два вида правоспособности: правоспособность лиц физических и юридических.

Римские юристы четко фиксировали начало и конец правоспособности человека (правоспособный субъект назывался persona
) [18]
:

правоспособность человека начиналась с момента его рождения;

человек считался рожденным с момента его полного отделения от матери;

ребенок, умерший до полного отделения его от матери, считается как бы никогда и не жившим;

ребенок не должен быть чудовищем (monstrum);

ребенок должен родиться в соответствии с медицинскими правилами и здоровым;

по юридическим правилам, ребенок еще находящийся в утробе матери, считается как бы уже существующим, так как он является лицом возможным. Выкидыш (abortus),
хотя бы и живой, не считается лицом. Оканчивается правоспособность человека с его смертью.

Но два положения Римского права оговаривали это правило:

Юридическая личность умершего продолжает жить в его имуществе до перехода последнего к наследнику.

Римский гражданин, умерший в плену, считается умершим в момент взятия его в плен, т.е., когда он еще был свободным.

В Римском праве существовал целый ряд ограничений и условий правоспособности. Правоспособность или юридическая личность римского гражданина состояла из 3-х частей.

Первым условием правоспособности была свобода - status
libertatis
.

Вторым - право гражданства - status
civitatis
. Не все свободные люди могли иметь полную правоспособность, но только лица, принадлежащие к римскому народу - cives
. В своей правоспособности и дееспособности они руководствовались гражданским правом (ius
civile
), которое включало четыре основных права: ius
conubii
- право заключать законный брак, дети от которого будут римскими гражданами; iuscommercii
- право совершать имущественные сделки; ius
suffragii
- право голоса в народном собрании; iushonorum- право быть избранным в магистраты.

Правда, постепенно эти права стали распространяться и на другие лица. Так, в конце Республики после Союзнической войны (91-89 гг.) латиняне - жители Италии - получили права римских граждан; затем стали получать права римских граждан жители провинций, а в 212 г. от Р.Х. по эдикту императора Каракаллы эти права потеряли значение привилегии, так как были распространены на всех жителей Римской империи.

Третьим условием правоспособности являлась принадлежность к одному из римских семейств - status
familiae
. В этом отношении граждане делились на людей своего права (persona
sui
iuris),
т.е. вышедших из-под власти отца и способных самим стать отцами семейств (pater
familias)
и людей чужого права (persona
alieni
iuris),
т.е. находящихся под властью отца; подвластное лицо не могло иметь имущественных прав.

Все эти условия и составляли “caput
” гражданина, т.е. его правоспособность. Если гражданин терял часть своей правоспособности или изменял ее, то он подвергался ограничению правоспособности (capitis
deminutio).
Согласно римскому праву, было три степени ограничения:

максимальное ограничение наступало при потере свободы (capitis
deminutio
maxima);

средняя степень ограничения при потере гражданства (capitis
deminutio
media);

минимальная степень ограничения имела место при перемене семейного положения (capitis
diminutio
minima).

Римское общество состояло из свободных полноправных граждан
, свободных, но неполноправных категорий населения
и несвободных
, т.е. рабов. Рабство - это форма частноправовой власти господина над несвободным человеком. Раб не являлся юридической личностью. Он мог быть только объектом, но не субъектом права. Власть господина над рабом прошла в Риме длительную эволюцию. В классический период власть господина над рабами была безграничной, особенно при использовании труда рабов в латифундиях или на рудниках. Но уже в эпоху империи сначала под влиянием стоических идей, а позднее под влиянием христианской этики стали принимать законы, направленные на защиту человеческого достоинства рабов. Так, раб мог жаловаться претору на чрезмерное насилие со стороны господина и тогда претор мог заставить рабовладельца продать раба другому господину. Раб не мог быть казнен без суда. За убийство раба господин мог быть наказан как за смертоубийство.

Взгляд на раба как на вещь в Риме никогда не имел своего последовательного логического завершения. Это объяснялось следующим образом:

власть над рабами, особенно, если речь шла не о латифундиях или рудниках, имела много общего с отеческой властью; рабы находились как бы под покровительством господина, подобно домочадцам, находившимся под властью отца;

рабы могли владеть имуществом, если не юридически, тот фактически (peculium,
полученный в пользование от господина);

рабы могли иметь своих рабов; государственные рабы имели право совершать завещание на половину своего имущества;

половые союзы между рабами не признавались браком, но считались нравственными и вполне человеческими союзами;

могила раба, как и любого свободного человека, считалась религиозной святыней.

Но при всем при этом раб не считался гражданином и не мог им стать. В лучшем случае он мог стать либертином (вольноотпущенником). Источниками происхождения рабства были: взятие в плен и связанная с этим купля-продажа рабов; рождение в состоянии рабства. Однако, если в период беременности рабыня, хотя бы в течение короткого времени была свободной, то ребенок ее оставался свободным. Рабыня, бывшая конкубиной (сожительницей) господина до его смерти, получала свободу вместе со своими детьми. Свободный человек, из своекорыстных соображений выдававший себя за раба, в наказание оставался рабом.

Пути выхода из рабского состояния в Риме были следующие: манумиссия - отпуск раба на волю по решению господина с помощью завещания, усыновления. Раб мог стать свободным и без воли господина, т.е. по решению государства. Пленник, каким бы то ни было способом возвратившийся из плена, снова получал права гражданства.

В конце Республики в начале Империи в Риме появилась новая категория зависимого населения - колонат. Колонат являлся формой государственно-правовой зависимости. Сущность его состояла в том, что человек был прикреплен к конкретному участку чужой земли, не мог покинуть его и должен был его обрабатывать. За пользование землей колон платил ежегодный оброк - канон. Различие между рабом и колоном было в том, что колон был человеком свободным и правоспособным: он мог обладать собственностью. Однако он должен был считаться с волей господина; колоны платили государственные налоги; брак колона считался законным союзом со всеми юридическими последствиями. Сходство колона с рабом состояло в том, что колон подлежал телесному наказанию подобно рабу. Владелец земли мог добиваться возвращения на свою землю беглого колона, равно как и беглого раба. О происхождении колоната можно говорить, уже начиная со времени ранней империи. Правда, в этот период получила развитие квазиколонатная система, когда к земле прикрепляли рабов. Позднее при Северах, приток рабов стал сокращаться, свободное население стало покидать страну вследствие тяжести налогов, поэтому правительство стало прикреплять к земле свободных людей.

В Риме в республиканский период существовало различие между свободно рожденными и вольноотпущенниками. Последние не имели права голоса и права быть избранными на различные должности. Лишь со времени империи это различие стало стираться. Отношение между вольноотпущенником и его бывшим господином характеризовались как отношения клиента и патрона.

С правоспособностью тесно связаны честь и бесчестие. Первоначально вопрос о чести находился в ведении цензора, впоследствии случаи бесчестия были определены в преторском эдикте. Бесчестными лицами по суду с ограничением правоспособности считались: присужденные к наказанию в суде; осужденные за воровство, грабеж, разбой, убийство и т.д.; военнослужащие, исключенные со службы за бесчестие; осужденные за недобросовестность в связи с опекой; нарушения обязательственных отношений, связанных с договором о товариществе и т.д.; осужденные за лжесвидетельство. Бесчестными лицами на основе общественного мнения считались: неверная жена; вдова, нарушившая траурный год; опекун, женившийся или женивший сына на опекаемой девушке до сдачи отчета. Лица бесчестные по суду лишались всех политических прав. Что касается религии, то со времени победы христианства нехристиане и отступники стали ограничиваться в правах.

В Риме родство также оказывало влияние на правоспособность. В римском праве различалось гражданское родство (агнатское)
и естественное
или кровное родство (когнатское).
В царский и раннереспубликанский периоды только гражданское родство давало право наследования и опеки. Приоритет когнатского права стал утверждаться сначала в преторском эдикте, окончательно же когнатское родство было уравнено с агнатским только в правление Юстиниана.

Римские юристы разработали понятие юридических лиц. Под юридическим лицом римляне понимали союз лиц, имеющих общий интерес, отдельный от интересов каждого из его членов, причем субъектом прав является сам союз. В Римском праве выделялись следующие виды юридических лиц[19]
:

казна (сначала aerarium
populi
- государственная казна, затем в виде fiscus
- имперская казна);

общества политического характера (городские и сельские общины, провинции)

религиозные союзы (церковь);

экономические союзы (цехи, откупщики и т.д.)

союзы общежительные (клубы);

благотворительные учреждения.

Римское право не признавало юридическое лицо ответственным за преступления своих членов. В Европе до принятия Кодекса Наполеона и Германского гражданского Уложения признавалось, что юридическое лицо ответственно за вред, причиненный его членом. Некоторые юридические лица возникали самостоятельно, например, государство; другие возникали или по распоряжению властей, или по частному договору (при наличии 3-х лиц). Функционирование юридических лиц, согласно Римскому праву, прекращалось либо по распоряжению государственной власти, либо по единогласному решению членов, либо со смертью всех членов.

2. О предметах или объектах прав

Объектами гражданских или частных прав являются:

1) части материальной природы, т.е. вещи. Полное господство над вещью является правом собственности на эту вещь; ограниченное же господство называется правом на чужую вещь;

2) объектом гражданских прав является право на лицо. Человек может иметь права только на чужие лица, а не на свое собственное. Право это не может быть таким полным как вещное, так как объектом права в данном случае является человек как лицо правоспособное;

3) объектом гражданских или частных прав является также право на имущество. Имущество лица состоит из прав на вещи и прав по обязательствам. Имущество понимается как в естественном, так и в юридическом смысле. Имущество в естественном смысле является совокупностью прав лица без его обязательств. Под имуществом в юридическом смысле понимается совокупность всех материальных правоотношений данного лица.

Римские юристы разработали понятия о приобретении и потере прав. Приобретение прав может быть оригинальным и производным. Приобретение права считается оригинальным, если оно совершается независимо от права другого лица; если это право не существовало, например, при завладении бесхозной вещью, так же при договоре. Приобретение права считается производным, если оно производится от другого лица. Лицо, передающее право, является автором этого права. Производное приобретение права называется преемственностью, если к приобретателю переходит то право, которым владел его автор. Преемственность бывает единичной, если каждое из приобретаемых прав переходит к приобретателю отдельно по особому акту. Преемственность может быть всеобщей, если одно лицо принимает от другого все имущество как одно целое. Производное приобретение прав может также распространяться не на все права предшественника, а только на отдельную часть их, например, при сервитутах. Прекращение права может быть полным (потеря права) и неполным (ограничение права).

3. Юридические акты

Возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей лиц осуществляется с помощью юридических актов, которым римские юристы придавали большое значение. Юридическим актом называется закономерное и сознательное действие одного или нескольких лиц, ставящее своей целью создать, изменить или прекратить частное право. Юридические акты имеют следующие виды:

а) односторонние, когда на состояние права оказывает воля одного лица;

б) двух - или многосторонние, когда на право влияет согласованная воля двух или нескольких лиц (договор);

в) юридические акты бывают возмездными, где приобретение права одной стороной предполагает отчуждение другой; безвозмездными, дающими частное приобретение;

г) акты между живыми людьми (inter
vivos)
и акты по случаю смерти (mortis
causa).

Юридические акты имеют силу при следующих условиях:

а) лицо, совершающее акт, должно быть способно к юридическим действиям;

б) акт, должен иметь надлежащую форму;

в) акт должен выражать действительную волю лица, совершающего его;

г) воля этого лица должна быть свободной;

д) содержание акта должно допускать исполнение его.

Римские юристы придавали большое значение способности лица к юридическим действиям. Юридической дееспособностью может обладать только лицо, имеющее разумную волю. Неспособными к юридическим актам Римское право признавало: детей до 7-ми лет, безумных и сумасшедших, несовершеннолетних (несовершеннолетние, согласно Римскому праву были неспособны к актам приобретения; совершеннолетие по Римскому праву наступало с момента, когда возникала способность к деторождению, т.е. приблизительно в 14 лет для мужчин и в 12 лет для женщин; полное совершеннолетие наступало в 25 лет). Неспособными к юридическим актам считались лица, признанные по суду расточителями. Лица, имеющие физические и психические недостатки (глухота, слепота, и т.д.); женщины не могли совершать юридические акты без содействия опекуна. Лишь со времени Юстиниана женщина была уравнена с мужчиной.

Особое значение имела также форма юридических актов. Она могла быть произвольной и необходимой. В силу этого юридические акты делились на неформальные и формальные. При совершении формальных актов необходимо придерживаться строго определенной формы. В древнем Римском праве господствовал строгий формализм. В праве Юстиниана старые формы заменило судебное засвидетельствование. Строгая форма при совершении юридических актов полезна, прежде всего, потому что вызывает более серьезное и обдуманное отношение к акту, строго отделяет окончательный момент совершения акта от предварительных моментов, облегчает доказательство совершения акта и придает ему гласность.

При совершении неформальных актов выбор формы зависит от произвола лица, совершающего акт, лишь бы в этой форме выражалась определенная воля лица, которая может быть представлена прямо, посредством письменной или устной речи, либо движением тела, наклоном головы, знаком руки; или непрямо, если она выводится из действия, допускающего различные заключения, при этом молчание принимается за знак согласия.

Субъект права не всегда может заключить сделку сам и нуждается в том, чтобы его интересы представляло другое лицо. Это может быть связано с отсутствием субъекта права в нужном месте (тогда как дела требуют срочных решений) или с дефектом статуса - недееспособностью, когда, обладая правомочием, субъект не может воплотить его в волеизъявлении. Представителем
или заступником
в юридических сделках является тот, кто в юридических актах выражает свою волю, но во имя и за счет представляемого, так что юридические последствия относятся к представляемому. Представителем в этом смысле не считается лицо, просто передающее волю другого лица (nuntius).
Представительство может быть необходимым, если представляемый - лицо недееспособно (малолетний ребенок, женщина, безумный и т.д.) и свободным. Свободное заступничество Римское право не допускало. Впоследствии при формальном процессе это правило обходили тем, что представитель совершал юридический акт на свое имя, а затем переуступал принятые на себя права и обязанности представляемому. Безусловно, недопустимо было заступничество при приобретении наследства по гражданскому праву, при совершении завещаний и при актах семейного права (брак, усыновление и т.д.). Среди современных теорий о представительстве, возникших уже в новое время, наиболее распространенными являются три. Согласно первой, сделка представителя считается продуктом воли представляемого. Вторая теория утверждает, что сделка представителя является продуктом воли только представителя; и, наконец, в соответствии с третьей теорией, сделка считается продуктом обоюдной воли, как представителя, так и представляемого (при широком полномочии имеет большее значение воля представителя; при специальном полномочии - воля представляемого) [20]
.

Действительная воля лица и выражение ее в юридическом акте должны быть согласны между собой. Нарушение такого согласия может быть намеренным, если при совершении акта сознательно производят действие, несогласное с волей лица (притворство)
или же согласное с волей, но для другой цели (произнесение формулы при изучении, в шутку и т.д.). Общим правилом считалось, что об акте судят не по словам, а по воле лиц, совершивших акт. Ненамеренное нарушение согласия называется заблуждением.
Заблуждение может произойти в случае, если ошибаются в смысле и значении того, что утверждают (error
in
iudicando)
или же в случае описки и оговорки при выражении воли (error
in
faciendo).
На силу сделки оказывает влияние не всякое заблуждение, а только то, которое касается существенных пунктов сделки. Существенными считаются заблуждения в самой сущности сделки (вместо акта дарения - совершается заем), заблуждение относительно лица, с которым совершается акт, или заблуждение относительно предмета сделки. Но поскольку могут быть и другие случаи, когда возникает заблуждение, поэтому в современном праве существенным считается то заблуждение, которое помешало бы заключению сделки, если бы заблуждающийся знал истинное положение дел.

Относительно последствий существенных заблуждений в современном праве есть три наиболее распространенных теории. Первая называется волевой
или субъективной
; согласно ей, последствием заблуждения является ничтожность сделки, так как сделка считается осуществлением действительной воли участников. Вторая теория называется объективной
. Согласно ей, заблуждение не уничтожает сделки. В то время как первая теория благоприятствует заблуждающемуся, вторая является более благоприятной противной стороне. Третья теория - теория доверия
или оборота
. Согласно ей, при дарении и завещании заблуждение уничтожает сделку, причем оспаривающий обязан уплатить контрагенту убытки.

Важно различать мотивы
и цель
сделки. Под мотивами сделки подразумеваются те многообразные расчеты и соображения, которые побуждают кого-либо вступить в сделку. Мотивы сделки не свободны, если юридический акт совершен под влиянием принуждения или заблуждения. Принуждение может быть физическим, если оно совершенно уничтожает свободу воли. Психическое принуждение (угроза лишить жизни, свободы, повредить семье) не уничтожает юридического акта; но лицо, совершившее акт под угрозой, защищается: а) возражением против иска по этому акту (exceptio
quod
metus
causa);
б) иском (actio
quod
metus
causa);
в) восстановлением в прежнее положение (in
integrum
restitutio
).

Под заблуждением
понимается противоречие между сознанием и объективной истиной. В юридическом отношении заблуждение и незнание имеют одинаковое значение, заблуждение может произойти или при выражении воли или в мотивах сделки (заблуждение относительно выгодности сделки). Это заблуждение не оказывает влияния на силу акта. Но заблуждение при завещании делает акт ничтожным. Особенное значение имеет заблуждение, если оно вызвано обманом. Обманутый защищается или возражением (exceptio
doli),
или иском (actio
doli),
или восстановлением в прежнее положение (restitutio
in
integrum).
Различают заблуждение извинительное
и неизвинительное
. Извинительным считается ошибка в факте; неизвинительным считается заблуждение в самом праве или незнании его. Не знать права разрешалось только несовершеннолетним; женщинам, когда дело касалось защиты их от вреда, а не приобретения выгоды; военнослужащим и совершенно необразованным лицам.

Римское право различало сделки материальные
и абстрактные
. Материальными сделками
называются такие, последствия которых наступают только при наличии основания сделки (купля-продажа; если оказывается, что проданная вещь уже во время заключения договора не существовала (дом сгорел), то и обязательство покупателя уплатить цену уничтожается за отсутствием материального основания). Абстрактными сделками
называются те, последствия которых наступают и при отсутствии основания сделки (формальное обещание, формальная передача или приобретение в собственность и установившееся издавна мнение или привычка; достаточно доказать, например, что форма стипуляции соблюдена - dare
spondeo
, чтобы кредитор получил право взыскать с должника деньги независимо от того, взял ли их должник в действительности. Важнейшей абстрактной сделкой в современном праве является вексель. Преимущество абстрактных сделок в том, что они облегчают предъявление иска и оборот имуществ.

4. Содержание юридических актов и условия их действия

Рассмотрим содержание юридических актов и их составные части: существенные, обыкновенные
и случайные
. Содержание юридического акта должно удовлетворять следующим условиям:

1) оно должно быть исполненным,

2) не должно противоречить праву и нравственности,

3) совершающий акт не должен распоряжаться тем, чем он не в праве распоряжаться. Поэтому акты, противоречащие таким условиям, недействительны (продажа имущества невладельцем). В содержании юридических актов различают следующие три части: а) существенные
, которые придают акту значение именно этого акта (при завещании - назначение наследника); б) обыкновенные
, которые сами собой разумеются при данном акте (при займе - обязательство заемщика возвратить предмет, равный взятому); в) в случайные
, т.е. зависящие от воли лиц, совершающих акт и изменяющие обыкновенное действие акта. Сюда относятся:

1) условия,

2) сроки,

3) предназначение целей, на которые отчасти должен быть употреблен предмет акта.

Рассмотрим более подробно содержание третьей части. Условие (condictio
) является случайной частью договора, в силу которой действие юридического акта ставится в зависимость от наступления какого-либо события (событие это также называется условием). Условия разделяются на суспензивные
и резолютивные
. Условие называется суспензивным
, если от него зависит начало действия юридического акта, т.е. юридический акт вступает в силу только в том случае, если происходит такое-то событие. Условие называется резолютивным
, если от него зависит конец акта, т.е. юридический акт теряет свою силу, если наступает такое-то событие. Юридический акт находится в зависимости от того:

1) исполняется ли условие;

2) находится ли оно в нерешительном положении;

3) или же оно не исполняется.

При условии суспензивном юридический акт получает полную силу, если условие исполнилось; не вступает в силу, если условие не исполнилось; если же условие находится в нерешительном положении, то договор все-таки имеет известную силу в том отношении, что обе стороны ограничены в своих действиях, касающихся содержания юридического акта. При условии резолютивном юридический акт теряет свою силу, если условие исполнилось, вступает в полную силу, если условие не исполнилось и если условие находится в нерешительном положении, то продолжает действовать до наступления условия.

Условие может считаться исполнившимся
и не исполнившимся
. Условие исполнившееся может быть положительным
и отрицательным
. Положительным
оно является тогда, когда событие, составляющее условие, наступает согласно воле составителя акта. Отрицательное
условие может быть исполнено различными способами:

1) если условленное время прошло, а событие, составляющее условие не наступило, например, кто-либо получил наследство с условием не пьянствовать в течение года - и он не пьянствовал;

2) если событие делается невозможным;

3) если лицо, получившее право под отрицательным условием умирает, не совершив запрещенного.

Не исполнившееся условие считается по закону исполненным в трех случаях: а) если лицо, в пользу которого вставлено условие, отказывается от него; б) если что-либо мешает рабу, условно отпущенному на волю, исполнить условие; в) если исполнению условия мешает лицо, заинтересованное в его неисполнении. Условием может быть установлено событие или действие невозможное. По Римскому праву такое условие уничтожает акт, совершенный между живыми людьми, но при актах на случай смерти уничтожается само это условие.

К случайным частям юридического акта относятся также его сроки (dies).
Сроком называется временное ограничение действия юридических актов. Может быть назначен срок или для начала действия акта или для конца его. Срок или отдаляет действие акта на некоторое время или допускает его действие только до известного времени. Срок определяется или временем или каким-либо неизбежным событием.

Согласно Римскому праву, в актах на случай смерти и при дарениях между живыми часто вставляются распоряжения, указывающие на какую цель следует употребить часть завещанного или подаренного имущества. Такие распоряжения обязательны. Эти добавочные статьи носили название modus
- цель.

Юридический акт может быть недействительным либо во всех отношениях - ничтожный акт, или только относительно - в том смысле, что он опровержим, например, если он совершен под влиянием обмана. Акт может быть недействителен или с самого начала - если ему не достает существенного условия; или же может стать недействительным впоследствии - в случае возражений.

5. Нарушение, осуществление и защита прав

Действия, противозаконно нарушающие права других лиц, римские юристы называли действиями недозволенными
. Вред, причиняемый этим другому лицу, выражается большей частью в уменьшении имущества, а также других благ. Следствием такого нарушения прав другого лица является обязанность вознаградить за вред, а часто и уплатить штраф. Противозаконность недозволенных действий может быть двоякая: или без вины со стороны действующего лица (например, завладение вещью без сознания, что она чужая), или же по вине его. Вина (culpa)
бывает двух родов: а) dolus
- злостное намерение повредить другому; б) neglegentia
- небрежность, недостаток осторожности. Римские юристы различали грубую вину (culpa
lata),
что считали результатом несоблюдения осторожности всяким обыкновенным человеком; и легкую вину (culpa
lе
vis),
которая рассматривалась как следствие несоблюдения осторожности приличной порядочному хозяину. Dolus
и culpa
назывались in
faciendo
- если вина произошла от действия лица, и in
non
faciendo
- если причиной ее было бездействие лица.

Римляне придавали большое значение времени, влиявшему на происхождение и прекращение прав, потому что время часто является причиной возникновения и прекращения прав. Так добросовестное владение в течение известного времени дает владельцу право собственности; бесспорное владение сервитутами в течение определенного времени создает право на них; непользование сервитутами в течение определенного срока влечет за собой потерю их; лицо, не вчинившее иск в продолжение известного срока, теряет право на этот иск; пользование с незапамятных времен известными дорогами, водопроводами и полевыми защитными сооружениями против вреда дождевой воды - создает право на них.

Исчисление времени римляне производили двояким способом: согласно гражданскому исчислению (civilis
computatio),
самым малым моментом времени считался день - от полуночи до полуночи. Окончанием законного периода времени в данном случае признается начало последнего дня; иногда же конец его. В соответствии с естественным исчислением (computatio
naturalis)
время определяется от момента, например, при определении совершеннолетия - решающее значение имеет час рождения. При потере прав, из общего счета дней, выпускаются те дни, когда лицо, теряющее право, ничего не могло предпринять для сохранения его (например, при годичных сроках). Такое время называется tempus
utile.

Теперь рассмотрим все, что касается осуществления
и защиты прав
. Право считается осуществленным
, если субъект права пользуется им в действительности. Осуществление или неосуществление права предоставляется на волю субъекта. Однако продолжительное непользование своим правом иногда влечет за собой потерю его. При стечении многих равных прав на один предмет каждый субъект может осуществить свое право независимо от других: или предмет делится между всеми претендентами, или же вопрос решается по жребию (например, несколько кредиторов одного должника).

Теперь обратимся к защите права
. Действие прав в Римском праве обеспечивалось посредством cautiones
, т.е. доказательством существования права, присягой и назначением штрафа на случай нарушения, посредством поручителей, залога и секвестра (т.е. нейтрального посредника или доверенного лица сторон, которому они сообща передали на хранение спорную вещь, чтобы никто не мог ею распоряжаться до разрешения спора). Кроме того, каждое право защищалось принудительной силой. Первоначально право защищалось силой самого владельца права, впоследствии защиту прав взяла на себя государственная власть. Самовольная защита прав начала считаться преступлением под именем самоуправства (по императорскому праву собственник, насильно отнявший свою вещь от владельца, терял право собственности на эту вещь). Самовольная защита разрешалась только в смысле обороны. Государственная власть, защищающая права, носит название судебной власти. На суде право проявляется в форме иска (actio)
и эксцепции (exceptio).
Иск в формальном смысле - это заявление судьи о нарушении своего права и просьба о защите его (процессуальное право). Иск в материальном смысле - это право на защиту суда (гражданское право).

6. Классификация исков и других форм защиты прав[21]

Согласно римскому праву, иски делились на вещные
(actiones
in
rem)
и личные
(actiones
in
personam).
Вещные иски возникали вследствие нарушения права на вещь. Вещный иск направлялся не против определённого лица, а против всякого нарушителя права. Требовательная часть процессуальной формулы (intentio)
упоминала только имя истца, так как реальное, вещное право может иметь силу против всякого лица, нарушающего права истца. Другими словами, вещный иск усиливал право на вещь (ius
in
rem),
которое обязывало всех лиц. Держатель вещного права мог направить свой иск против любого вмешивающегося или нарушающего его право. Всякий должен уважать вещное (или имущественное) право.

Личный иск
может быть направлен только против конкретного лица. Имя этого лица упоминалось в требовательной части процессуальной формулы вместе с именем истца, так как только это лицо обязано отвечать истцу. Личный иск усиливал личное право, обязывавшее конкретное лицо. Только это лицо (должник) могло претендовать на это право. Никто другой ничего не мог сделать с отношениями между кредитором и должником. Иски, согласно Римскому праву, также делятся на иски доброй совести (actiones
bonae
fidei)
и иски строгого нрава (actiones
stricti
iuris).
В требовательной части формулы иска доброй совести появились слова ex
fide
bona
, которые обозначают, что ответчик должен отвечать в соответствии с требованиями доброй совести. Иск строгого права основывался на принципах гражданского права, характеризовавшегося строгим формализмом, который не давал судье никакой свободы действий. Претор вводил эксцепции, чтобы устранить неравенства, которые могли быть результатом этого жестокого формализма.

Иски могли также быть гражданскими (civile)
или преторскими (honoraria).
На основе гражданского иска претор с помощью юристов составлял формулу, которая отражала все вербальные декларации legis
actio.
Эта формула получила название formula
in
ius
conceptae.

Иск (honoraria) был иском, который был создан претором или другим магистратом, обладающим ius
edicendi.
В случаях, когда ius
civile
не обеспечивало иск, претор мог создавать новый иск, потому что он контролировал правовую деятельность и на основании своего ius
edicendi
мог создавать новый иск. С помощью юристов он составлял новую формулу для спорной судебной тяжбы (formula
in
factum
concepta)
и вставлял это в свой эдикт.

Преторские иски могли быть трех типов: in
factum,
ficticia
или utilis.
В иске in
factum
содержание искового заявления основывалось на факте; претор принимал фактическую ситуацию как основу формулы и направлял судье с предложением осудить, если он находил факты установленными.

Actio
ficticia
- этот иск, основанный на фикции, был адаптацией гражданского иска к случаям, для которых гражданский иск был неприемлем. В формуле actio
ficticia
судья был должен принять существование фактов, которые могли сделать гражданский иск подходящим для спорного дела.

Наконец, претор вводил actio
utilis
, аналогичный иск, который расширял существующий.

Вышеупомянутые иски были частью ius
honorarium
. Претор мог использовать и другие средства для защиты прав: exceptiones,
missio
in
possessionem,
restitutio
in
integrum и
interdicta.

Exceptiones
[22]
- это форма защиты или предоставленное претором право возражения ответчика. При эксцепции ответчик берет на себя роль истца, он обязан доказать утверждение, содержащееся в возражении. Эксцепции могли быть различных видов. Наиболее важные среди них следующие: exceptiones
civiles
, т.е. опирающиеся на запрет, содержащийся в одном из законов или сенатских постановлений; противоположными этим эксцепциям являются exceptiones
honorariae
, т.е. эксцепции опирающиеся на запрет, вытекающий из распоряжений претора;

exceptiones
temporales
, эксцепции, действующие в течение определенного времени или против определенного лица и временно исключают иск.

exceptiones
in
personam
, т.е. эскцепции, направленные только против определенного лица, названного в процессуальной формуле; противоположными этим эксцепциям являются exceptiones
in
rem
; так как они опираются только на факты, поэтому ответчик может использовать эти эксцепции против любого лица.

Существуют также и многие другие виды эксцепций как общего характера, так и отдельные.

Missio
in
possessionem
[23]
- это распоряжение претора, по которому осуществлялся ввод во владение чужим имуществом. С помощью этой экстраординарной меры претор достигал различных целей: обеспечение наследственных прав еще не родившегося ребенка или наследника, согласно формально безупречному завещанию, в течение года после уплаты налога с наследства и целой группы других случаев, которые претор разрешал, чтобы обеспечить нормальный ход процесса.

Restitutio
in
integrum
[24]
- восстановление в первоначальном состоянии - это чрезвычайное средство, с помощью которого претор по причинам, заслуживающим особого внимания, устранял некоторые вредные последствия гражданского права так, как будто они не наступали. Эта мера всегда опиралась на imperium
магистрата, который волен был поступать по своему усмотрению; однако со временем основные причины restitutio
стали составной частью преторского эдикта на основании ius
edicendi
магистрата, поэтому стороны получали право притязать на защиту в этих пределах.

В области материального права претор в самой широкой мере помогал несовершеннолетним, которые по недостатку жизненного опыта наносили себе ущерб какими-либо юридическими действиями. Помогая взрослым, претор признавал в качестве веских причин: мошенничество, особенно во вред кредиторам, принуждение, извинительную ошибку, изменение правового состояния или отсутствие по уважительной причине.

Вторая большая категория случаев, в которых применялась restitutio
in
integrum,
касалась ведения судебного процесса. Реституционный декрет обычно действовал in
rem
и в виде исключения in
personam
.

Interdicta
[25]
- приказы судебного магистрата, принятые в общих интересах по просьбе одной из сторон для скорейшего разрешения частноправового спора. Интердикты опирались на imperium
претора или наместника провинции. Bначале его предметом были дела божественного права и дела общественные. Позже - главным образом правоотношения, которые не защищали ius
civile
. Оно имело характер ускоренного, но лишь временного административного акта (без выслушивания свидетелей и детального исследования дела).

В качестве предпосылки интердикт принимал утверждение истца, которое претор предварительно признавал правдивым или хотя бы правдоподобным. Цель интердикта заключалась в воспрепятствовании изменению фактического состояния и в намерении восстановить порядок в государстве (civitas).
Интердикты, которые издавались в dies
nefasti
, могли быть направлены против ответчика или против обеих сторон определенным образом.

Образцы формул отдельных интердиктов и их материально-правовая основа содержались в преторском эдикте. Интердикт был чрезвычайно действенным средством и можно предполагать, что в большинстве случаев он окончательно решал вопрос и достигал своей цели. Поэтому дальнейшее производство, т.е. нормальное судопроизводство, происходило лишь тогда, когда приказу магистрата не подчинялась сторона, против которой был направлен интердикт.

Интердикты берут свое начало с древнейших времен легисакционного процесса. Впоследствии они в значительной мере способствовали развитию Римского права, особенно залогового и владельческого. С развитием экстраординарного процесса интердикты утрачивали свое значение, и в послеклассическом праве стало стираться различие между actio
и interdictum.

По своему содержанию интердикты подразделялись на 3 группы:

а) наиболее древними были interdicta
prohibitoria
- закрепительные, т.е. запрещавшие определенному лицу самоуправные с применением насилия действия;

б) interdicta
restitoria
- восстановительные, т.е. предписывавшие определенному лицу вернуть вещь или восстановить определенное положение.

в) interdicta
exhibitoria
- предъявительные, т.е. предписывавшие определенному лицу предъявить вещь или привести кого-либо на суд.

Другие группы интердиктов защищали различные интересы, главным образом общественные, которые на данный момент считались наиболее важными.

Рассмотрим случаи прекращения
исков и эксцепций.

Прежде всего, на прекращение исков и эксцепций влияет давность. Под давностью
исков понимается определенный срок, по истечении которого истец теряет право вчинять иск. По закону Феодосия II, а затем Юстиниана общим сроком давности исков принято считать 30 лет. Этот срок иногда удлинялся до 40 лет и сокращался до 2-х месяцев. Началом исковой давности является происхождение самого иска. В этом отношении различались иски вещные
и иски из обязательств
. Вещный иск
возникает только тогда, когда кто-либо нарушил права истца, следовательно, тогда начинается течение давности вещного иска. При исках же из обязательства возможны три случая:

1) если обязательство заключено о каком-либо положительном действии без всяких условий и сроков, то кредитор может требовать исполнения обязательства тотчас же, следовательно, и иск и течение давности начинается в этом случае непосредственно после заключение обязательства;

2) если же обязательство заключается в каком-либо действии отрицательном, например, в запрещении должнику делать что-либо, то иск и течение давности начинаются с того момента, когда это обязательство будет нарушено - как и при вещных исках;

3) если исполнение обязательства отсрочено на некоторое время, то иск и давность начинаются после этого срока.

Действие исковой давности состоит в том, что по истечении ее иск уничтожается и ответчик получает эксцепцию против иска. Но давность, уничтожая иск, не всегда уничтожает само право. Давность вещного иска, правда, лишает истца его права на вещь против ответчика и его преемников, но он удерживает это право против всех других лиц. При исках же личных давность уничтожает и иск, и само право. Течение исковой давности прекращается
в следующих случаях:

1) предъявления иска;

2) признание ответчиком требований истца;

3) уничтожения повода к предъявлению иска, например, ответчик перестает владеть вещью и т.д. Давность не имеет места, когда иск подлежит эксцепций; при исках со стороны малолетних; когда имеют место фактические препятствия к предъявлению иска. Может иметь место случай, когда два или несколько исков направляются на одну и туже вещь (edem
res).
Средством для разрешения исков является удовлетворение одного из исков; этим удовлетворением начинаются и остальные иски. Если первый иск удовлетворен не в максимальном размере, то вторым иском можно добиваться недополучения разницы.

В Римском праве выделялся тот момент, когда спор окончательно выяснен и засвидетельствован. Как уже отмечалось выше, это называлось litis
contestestatio,
т.е. тяжущиеся стороны оканчивали свои судебные объяснения. Окончательное установление процесса имело следующие последствия:

1) по предъявлению иска права истца защищались от многих потерь;

2) ответчик отвечает за повреждение и пропажу спорной вещи и не может отчуждать ее;

3) спор между истцом и ответчиком решается на основании тех данных, которые были на лицо при litis
contestestatio-
дальнейшие изменения спорного права не оказывали влияние на процесс.

Как же осуществлялось доказательство дела в римском суде? Каждая из тяжущихся сторон должна была сама приводить доказательства своей правоты. В этом отношении возникали два вопроса: что необходимо доказывать и как разделяется между сторонами эта обязанность? Доказательству подлежат только спорные и неизвестные факты. Положение права и факты бесспорные (признанные во время процесса, а также установленные правом, например, ребенок, рожденный через 10 месяцев послепрекращения брака, признается рожденным от другого мужа). Обязанность доказывать лежит раньше всего на истце (onus
probandi);
доказательство эксцепций лежит на ответчике. Вообще доказывать факт обязана та сторона, которая на него ссылается - ei
incumbit
probatio,
qui
dicit,
non
qui
negat.

Окончание судебного процесса завершается судебным приговором. Судебный приговор (res
iudicata)
оказывает на частные права следующее влияние: приговор в пользу истца дает его требованию решительный бесспорный характер, подтвержденный особым иском - actio
iudicate
; приговор в пользу ответчика уничтожает против вторичного требования того же лица эксцепцией - exceptio
rei
iudicati.

Глава
II. Вещное право

1. Юридическое учение о вещах

Согласно римскому праву, под вещью в юридическом смысле понимается материально безличный предмет, допускающий над собой полную и непосредственную власть лица. Некоторые вещи существуют во внешней природе - res corporales
; другие вещи только мыслятся - это res incorporales
. К ним относятся все имущественные права, кроме права собственности. Вещи считаются движимыми
(mobiles)
и недвижимыми
(immobiles).
К вещам движимым относятся вещи, которые допускают перемену места без повреждения. К недвижимым вещам принадлежат те, которые не допускают перемену места без повреждения, т.е. земля, все, что по законам природы находится в недрах земли и все, что искусственно или органически соединено с поверхностью земли.

Вещи могут быть простыми
и сложными
. Простые вещи (res singulae)
- это такие вещи, части которых органически связаны в одно целое (лошадь, статуя); право на такую вещь всегда распространяется и на части его. Сложными вещами (universitas rerum)
называются те, которые иерархически составлены из отдельных вещей, например, строение, машина. Особый вид сложных вещей составляет совокупность отдельных вещей, соединенных общим именем или назначением, например, библиотека, магазин, уже упоминаемая машина и т.д.

Вещи могут быть также делимыми
и неделимыми
. Делимой вещью в юридическом смысле признается та вещь, которую можно разделить на несколько частей, не нарушая ценности и сущности. Возможно также деление не реальное, а только мыслимое, где делится собственно ценность вещи, например, лошадь, принадлежащая нескольким лицам или древнейшее правило, согласно которому неспособный уплатить долг нескольким кредиторам (nexu
m)
мог быть разрублен на части, но такой факт рассматривался законами XII таблиц как предполагаемый, но никогда не совершаемый. Скорее всего, речь идет о продаже должника в рабство и о делении вырученных средств среди кредиторов в соответствии с суммой его долга и процентами.

Вещи бывают потребляемые
и непотребляемые
. Потребляемой вещью называется та, которая уничтожается при употреблении; непотребляемой называется та вещь, которая при употреблении постепенно теряет свою ценность.

Вещи меняют значение в соответствии со своим родом (genus)
и видом (species),
либо могут быть безразличны по видам. В правовом отношении вещи могут иметь значение или по своим родовым особенностям (например, деньги) или же по видовым, индивидуальным. Есть вещи, виды которых безразличны и могут заменяться в обороте другими; ценность таких вещей определяется мерой и весом (деньги, зерновой хлеб, масло).

Вещи могут быть главными
и побочными
. Побочной вещью называется вещь, которая в некоторых отношениях зависит от главной. Правоотношения, налагающиеся главной
вещью, распространяются также и на побочные
. К побочным вещам относятся:

части этой вещи;

принадлежности, т.е. вещи, постоянно служащие главной вещи для того, чтобы сделать удобней ее употребление.

плоды (fructus),
т.е. прибыль, которую приносит вещь; издержки, т.е. затраты, сделанные на вещь.

Издержки разделяются на необходимые, полезные и роскошные. Вещи также делятся на такие, которые могут быть предметами оборота между частными лицами (res
in commercio)
и вещи, находящиеся вне оборота (res extra commercium).
К вещам вне оборота относятся:

вещи божественного права (res divini iuris: res sacrae
- посвященные Богу; res religiosae
- могилы усопших; res sanctae
- вещи неприкосновенные, например, народные трибуны, послы, законы и т.д.;

вещи человеческого права (res humani iuris: res communes omnium
- общие для всех, например, атмосфера, море и его берега и т.д., но возможна собственность на частное здание, построенное на морском берегу; res publicae
, т.е. вещи, принадлежащие государству или обществу, как юридическому лицу (эти вещи входили в оборот); вещи, назначенные для общего пользования всех членов общества - театры, цирки, каналы, водопровод и т.д. - были вне оборота.

2. Права на вещи. Общие черты прав на вещи и виды этих прав. Право собственности.

Есть два вида частных прав на вещи: право собственности и право на чужую вещь. Обратимся сначала к рассмотрению права собственности. Проблема частной собственности на землю в древнем Риме актуальна как с научной, так и с политической точки зрения. В 1994 г. опубликована статья зав. отделом гражданского законодательства иностранных государств Института законодательства и сравнительного правоведения г-на Залесского В.В., который обнаружил параллели в области регулирования земельной собственности в древнем Риме, а также в советском и российском праве. [26]

Автор полагает, что в эпоху Законов XII таблиц для римлянина продолжало оставаться главным не индивидуальное бытие, а принадлежность к "коллективу", роду, семье. По его мнению, частная собственность еще не выделилась из общинно-родового владения. Поэтому автор считает, что развитие и укрепление государственного начала, нашедшее свое отражение в частности в Законах XII таблиц, перенесло на государство представление римлянина о высшей ценности коллектива по сравнению с местом индивида в обществе. Сам институт ager publicus
Залесский считает пережитком общинно-родовой системы землевладения в Риме.

Это мнение является традиционным не только для советского и в определенной степени современного российского правоведения, но отчасти и для западной юриспруденции. И в этом нет ничего удивительного. Теория общинно-родового землепользования в Риме связана с именем очень авторитетного ученого Т. Моммзена. Общий смысл концепции Моммзена заключается, во-первых, в признании последовательно сменявшихся в Риме в историческое время трех форм собственности: общинно-родовой, частной собственности на двухюгеровый приусадебный участок и частной собственности на пахотную землю; во-вторых, в рассмотрении частной собственности на приусадебный участок как переходной стадии от первобытно-общинного, родового, коллективного владения землей к полному индивидуализму на основе возникшей частной собственности. Вместе с тем Т. Моммзен считал, что, когда полный индивидуализм восторжествовал, еще долго сохранялись в Риме следы общинно-родовой коллективной собственности на землю. [27]

Ученые последующих поколений под влиянием построений Т. Моммзена, а марксистские исследователи, прежде всего под влиянием книги Ф. Энгельса "Происхождение семьи, частной собственности и государства", также руководствовались этой эволюцией частной собственности, подчеркивая, что у многих народов институт частной собственности развился сравнительно поздно и ему предшествовал общинно-родовой коллективный способ землевладения. Исследователей не смущает некое состояние фатализма: будто каждый народ обязан непременно пережить все стадии развития, в том числе собственности в определенный исторический период.

В условиях господства в XIX в. универсально-эволюционной теории крайне трудно было оспаривать эту концепцию, несмотря на ее недостатки и даже на то, что сам Моммзен не считал ее достаточно обоснованной, отмечая, что о существовании общинно-родового, коллективного владения землей и частной собственности на двухюгеровые приусадебные участки можно лишь предполагать. [28]

На исходе XX и в начале XXI вв., когда универсально-эволюционная теория и идея поступательного развития уже давно себя исчерпала и не отвечает современному уровню развития науки, остался единственный фактор, побуждающий исследователей отстаивать эту концепцию, несмотря на то, что и общеисторические сведения и данные исторических источников восстают против нее - это призрак авторитетов.

Исторические факты таковы, что в Риме уже для древнейшей эпохи невозможно говорить о родовом строе. Территория Лациума была завоевана латинами. Завоевание - это тот важнейший фактор, который нельзя не учитывать, когда речь идет о развитии государственности и социальной структуры, ибо завоевание радикальным образом нарушает естественный процесс развития общества посредством создания искусственным способом весьма важных институтов, необходимых народу-завоевателю, как для собственной защиты, так и для своего господства. В этом случае можно найти достаточно известные параллели, как в истории древнееврейского завоевания Палестины, так и во время установления дорийского господства в Пелопоннесе. [29]

Что же касается латинов, то искусственно созданная ими социальная организация должна была противопоставить их местному населению, тем более, что в нем общинно - родовые отношения уже давно канули в Лету. Известное древнее утверждение, исходящее из патрицианских кругов: “
Plebes
non
habent
gentes”
т.е. "плебеи не имеют родов", подчеркивает не только то, что плебеи не принадлежали к патрицианским социальным структурам, но также и то, что у плебеев давно уже не существовало общинно-родовых институтов. [30]
Формирование социальной организации у патрициев осуществлялось под влиянием ранних форм государственности, сложившихся в более древних ахейской и этрусской цивилизациях. О пребывании ахейских греков на Апеннинском полуострове археологические данные позволяют сегодня говорить с полной уверенностью, причем опорным пунктом ахейцев была именно территория будущего города Рима. Археологические данные позволили исследователям сделать вывод о том, что полисы как античная форма, как в Греции, так и в Риме возникли в местах прежних ахейских поселений. [31]

По этой причине возникшая в Риме социальная структура, включавшая 3 трибы, 30 курий и 300 родов свидетельствует о том, что математически правильное деление было не естественным способом сложившимся, а искусственно созданным военно-политическим образованием, возникшим в правление Ромула. Он установил также систему уравнительного надельного землевладения. Согласно свидетельствам Варрона, Дионисия Галикарнасского, Т. Ливия, Плиния Старшего, Феста и др., эта система предусматривала одинаковое деление мужчин и принадлежавшей им земли. Мужчины были разделены на 30 курий, а земля на 30 равных куриальных участков, по одному на каждую курию. Из этой земли Ромул нарезал римским гражданам участки размером в два югера в частную собственность. [32]

При установившейся системе наделения земельными участками принимались во внимание и отдаленность от Рима подлежащей разделу земли и ее плодородие. Так, Тит Ливий, сообщая о разделе латинских владений, дополненных привернскими и фалернскими полями, говорил: "… в области латинян дали каждому римскому гражданину по 2 югера земли, причем это количество было пополнено ¾ югера земли из привернских полей. В фалернской области каждый получил по 3 югера, а ¼ югера была прибавлена по причине отдаленности этих земель (Liv. VIII.2.24). Учитывалось также и качество наделяемой земли. [33]

Через всю римскую историю красной нитью проходит факт наделения граждан земельными участками из ager
publicus
. В силу уже упомянутых причин ager
publicus
, возникшая в результате завоеваний силой римского оружия, не может рассматриваться как образец классической общинно-родовой системы землевладения. Эта завоеванная римским народом земля со времени возникновения Рима и правления Ромула считалась государственным общественным фондом, постоянно пополняемым в результате новых приобретений. Этой землей распоряжалось государство, и часть ее отдавало римским гражданам безвозмездно в частную собственность (agri
assignati)
или продавало (agri
quaestorii);
земли, бывшие уже в обороте и отнятые у прежних владельцев, могли быть отданы римским гражданам в долговременную наследственную аренду (emphyteusis)
с условием арендной платы (vectigal);
необработанные завоеванные земли могли быть отданы патрициям в качестве agri
occupatorii
или possessione
. Формально это землевладение (occupatio)
считалось временным, но фактически земля переходила в частную собственность.

Конечно, наиболее важным является вопрос, как распределялась эта земля. Осуществляло ли государство наделение землей подушно, т.е. каждого взрослого римского гражданина или подворно, т.е. каждого отца семейства (pater
familias).
С этим также тесно связан вопрос, возникший со времени Т. Моммзена, представляли ли выделяемые в частную собственность два югера усадебную или пахотную землю. Как показывает анализ дискуссий, длящихся уже почти два века, они обусловлены вовсе не противоречивыми суждениями источников, а тяжестью тех теорий, которые довлеют над исследователями, обращающимися к анализу сведений римских авторов. Я имею в виду ставшую господствующей с XIX в. универсально-эволюционную теорию, взятую за основу марксистами и дополненную формационным учением о поступательном развитии общества и классовой борьбе.

Если же подойти к сведениям римских авторов непредвзято, то легко обнаружить, что они в целом единодушны и не содержат каких-либо существенных или концептуальных противоречий. Образец такого непредвзятого анализа источников о раннеримской аграрной истории дал в нач. XX в. проф. Юрьевского университета В.И. Синайский. [34]
Поскольку его выводы противоречили господствующему тогда мнению, то они были незаслуженно забыты. Наиболее тщательному анализу В.И. Синайский подверг сведения источников о двухюгеровом наделе. Рассмотрев все свидетельства о наделении римских граждан землей в царский и республиканский периоды, он убедительно доказал, что употребляемое в античной традиции слово viritim
, соответствующее древнегреческому выражению κατάνδρα
или κατά κεφαλήν
означает "по мужам" или "на каждого человека", а не "по домохозяевам" (paterfamilias).

Подтверждением того, что земля в Риме выделялась не подворно, а подушно, может служить также рассказ Тита Ливия о взятии римлянами города Вей в 493 г. до Р.Х. После взятия города плебеи решили покинуть Рим и поселиться в этом городе. Это грозило подрывом целостности Римского государства. Тогда сенат принял постановление разделить землю вейентян по 7 югеров на каждого взрослого плебея, причем, принимая в расчет как отцов семейств и всех находящихся в доме детей, так и всех взрослых мужчин, которые могли иметь детей. [35]

Т. Моммзен же и его последователи были убеждены, что изначально в Риме не было частной собственности на землю, но имела место общинно-родовая система землевладения. Переходной формой от общинно-родового владения к индивидуальному, по мнению Т. Моммзена, являлась сложившаяся ко времени правления Нумы Помпилия частная собственность, право на которую было у отца семейства (paterfamilias).
Однако поскольку сохранялось, как считал Т. Моммзен, общинно-родовое владение пахотной землей, то возникшее право частной собственности на двухюгеровый надел не могло распространяться на пахотную землю, да и двухюгеровый участок земли, выделенный отцу семейства на всю семью, не мог быть достаточным для прокормления. Поэтому Т. Моммзен даже вопреки сведениям источников пришел к выводу, что двухюгеровый участок был первой или переходной формой частной собственности, объектом которой стала приусадебная земля. [36]

В.И. Синайский, возражая против этого мнения, весьма убедительно доказал, что в источниках речь идет о двухюгеровом участке пахотной земли, которая распределялась подушно (viritim).
При этом, поскольку в семье могло быть несколько мужчин, достигших зрелого возраста (aetas
virilis),
двух югеров, выделяемых на каждого (в источниках подчеркивается: viritim,
singulatim
или κατάνδρα) было вполне достаточно на семью. Такой участок у древних римлян считался нормальным и исконным. По крайней мере, реформа имущественного ценза, проведенная Сервием Туллием в середине VI в. до Р.Х., установила первоначально нормы земельной собственности, которые вполне согласуются с исконным наделом в 2 югера, выделявшимся в частную собственность каждому взрослому римскому мужчине. Так, граждане I класса имели 20 югеров земли, II класса - от 15 до 20 югеров, III класса - от 10 до 15 югеров, IV класса - от 5 до 10 югеров и к V классу относились те, кто имел земли менее 5 югеров. С IVв. до Р.Х. надельный участок был увеличен до 7 югеров на человека, что связано со значительным ростом территории римского государства и появления избытка завоеванных земель. [37]

Возражая Т. Моммзену, который считал, сославшись на краткое замечание Цицерона (Cic. Derep. II.14), что частная собственность на землю в Риме возникла только в правление Нумы Помпилия, В.И. Синайский, опираясь на сведения Дионисия Галикарнасского (III.62), Плиния Старшего (N. H. XIX.50), Плутарха (Numa.16) и Цицерона (Derep. II.9), доказал, что в царствование Нумы произошел не первоначальный раздел общинно-родовой земли и возникновение впервые частной собственности, а наделение земельными участками безземельных, значительное число которых возникло уже в конце царствования Ромула и становилось угрозой для государства. [38]
Также и у Плутарха не говорится о первоначальном разделе общинно-родовых полей и о возникновении впервые частной собственности, но лишь о реорганизации уже существовавшего до Нумы частного землевладения.

Итак, римский подушный надел был пахотной землей, а не усадебной и двухюгеровый участок был изначально вполне достаточным для прокормления "каждого мужа". Надел пахотной земли нарезался в Риме со времен Ромула "подушно", а не "подворно" и надельной душой являлся только муж (vir),
достигший зрелого возраста (aetas
virilis).
Поэтому римская семья могла иметь несколько двухюгеровых наделов по числу ее взрослых мужчин, и этим наделы составляли ее недвижимую частную собственность. Однако уже в конце правления Ромула появляются первые безземельные граждане, и с этого времени возникло требование использовать ager
publicus
как государственный земельный фонд для наделения земельными участками выросшего безземельного поколения. Как уже было отмечено выше, впервые такое применение ager
publicus
произошло уже в период правления Нумы Помпилия. Но особенная острота этой проблемы возникла в эпоху борьбы патрициев и плебеев со времени появления плебейских народных трибунов, которые нередко выступали с идеей подушного раздела государственного земельного фонда, прежде всего среди безземельного плебса. С этого времени источники регулярно сообщают сведения о борьбе в Риме за реализацию аграрных законопроектов. [39]

3. Сущность и виды права собственности в Риме

У римлян существовало несколько исторически сложившихся видов прав собственности. Древнейшая собственность, связанная с гражданским правом (ius
civile) -
dominium
ex
Iure
Quiritum
. К моменту принятия законов XII таблиц в Риме уже сложилось понимание, того, что собственность является наиболее абсолютным господством лица над вещью, которое дает обладателю этого права всестороннюю возможность пользования и распоряжения вещью и исключает любое воздействие на вещь и претензии на нее со стороны посторонних лиц или государства. Утвердился важнейший принцип частной собственности: "все, что на земле, что над землей и все, что под землей принадлежит собственнику земли". Римский юрист Ульпиан утверждал, что невозможно ограничить право собственности определенным списком правомочий. Тем не менее, римские юристы выделяли, по крайней мере, главные среди них: habere
(иметь), uti
(пользоваться), frui
(извлекать плоды), possidere
(владеть), abuti
(распоряжаться) assignare
(отчуждать) и licere
(продавать).

Несмотря на то, что право собственности в Риме считалось абсолютным, осуществление этого права не должно противоречить как интересам других собственников, так и интересам общества в целом. Поэтому каждый собственник должен руководствоваться принципом: "Я могу делать со своей вещью все, что считаю нужным, но только до тех пор, пока я этим не наношу ущерб своему соседу и всему обществу". Поэтому законами были установлены различные виды прав на чужие вещи, о чем речь пойдет ниже. Итак, согласно Римскому праву, были установлены границы, которые собственник не должен был нарушать при пользовании и распоряжении своей вещью. Важнейшие ограничения в интересах соседей следующие:

сосед должен позволить соседу переходить на его участок через день для собирания плодов, упавших на землю соседа;

сосед может требовать уничтожения или может сам уничтожать ветви дерева, принадлежащего соседу, если они свешиваются над его домом;

сосед на нижеследующем участке должен принимать на свою землю сток дождевой воды с выше лежащего участка. Он не может строить такие приспособления, которые ко вреду соседа изменили бы нормальное течение дождевой воды.

Следующие ограничения собственности имеют место по Римскому праву в интересах общества:

землевладелец должен допускать на свою землю посторонних лиц, например, он должен допускать каждого, чьи вещи находятся на его земле, если тот хочет отыскать их;

он должен допускать каждого, желающего заниматься на его земле горным промыслом, причем это лицо должно платить 1/10 дохода землевладельцу и 1/10 - фиску (казне).

собственник земли, прилегающей к общей реке (flumen
publicum),
должен позволить причаливать к берегу судам, складывать товары.

Наконец, ограничения возникали также при установлении общей собственности нескольких лиц на одну вещь (condominium):
по Римскому праву каждый участник имеет в общем праве свою долю, которой он юридически может распоряжаться вполне свободно; распоряжение общей вещью требует согласия всех участников; общность может быть прекращена в любое время по требованию всякого из участников.

Содержание собственности по Римскому праву имеет две стороны: положительную - т.е. право собственника свободно распоряжаться своей вещью и отрицательную, т.е. право его устранить всякое постороннее лицо от распоряжения его вещью.

Предметом собственности может быть только определенная, отдельная вещь - res
corporalis
; поэтому Римское право собственности на нематериальные вещи - res
incorporalis
, например, литературные и художественные произведения не распространялось, отсюда, поэтому Римское право не знало авторского права. Книга рассматривалась только как res
corporalis
.

Со времени Ромула римляне признавали только квиритскую собственность, которую следовало приобретать особыми торжественными гражданскими актами. Следствием этого и явилось правило res
mancipi (
об этом см. позже). Впоследствии практика вызвала необходимость в более свободных формах передачи и приобретения собственности. Так возникла собственность in
bonis
- бонитарная собственность, которая находилась под защитой претора. Таким образом, со времени принятия Законов XII таблиц в преторском праве защитой стала пользоваться не только квиритская собственность, для которой действовало правило приобретения вещей с помощью обряда res
manicipi
, но и подлежало защите право на вещи, приобретенные без совершения древних и обременительных формальностей и прочно удерживаемые в имуществе (in
bonis)
приобретателя. Так возникала бонитарная или преторская собственность, которая была защищена положениями преторского эдикта. В классическом римском праве оба эти вида собственности существовали параллельно, отчего Гай (1.54) писал, что у римских граждан существует "двойная собственность" (dominium
duplex).

Кроме этого, существовала собственность перегринов, т.е. чужеземцев, на движимое имущество, которая также достаточно рано получила правовую защиту. Основанием ее служило "право народов" (ius
gentium).
Это право регулировало их коммерческие и брачные отношения. Споры, в которых, хотя бы на одной из сторон участвовали перегрины, разрешал praetorperegrinus.

В начале III в. возникло постепенное сглаживание различий между разными видами собственности. Предоставление римского гражданства всем свободным жителям провинций, приравнивание итальянской земли к земле провинциальной в налоговом отношении стирали различие между собственностью граждан и перегринов, между правами на недвижимость в Италии и в провинциях. Древние способы приобретения квиритской собственности также вышли из употребления, что со временем лишило смысла различие между собственностью квиритской и бонитарной (преторской). Итог этого процесса был подведен в законодательстве Юстиниана, где был закреплен единый вид собственности, приобретаемой и защищаемой одинаковыми правовыми средствами.

Для обозначения собственности с древности использовалось слово dominium (с добавлением ex
iure
Quiritium
или без него), закрепленное в законах XII таблиц. Однако в классическом Римском праве стал употребляться также равнозначный термин proprietas
, являющийся синонимом dominium. Этот последний термин вместе с самим учением о собственности, разработанным римскими юристами, вошел в международное право и через него был унаследован правом современных западных стран ("собственность" по-английски - property
, по-французски -propriete
, по-итальянски - proprieta
).

4. Способы приобретения права собственности

Способы приобретения права собственности чрезвычайно разнообразны. Они делятся на две категории: способы оригинальные
или первоначальные
и способы деривативные
, т.е. производные
. К оригинальным способам приобретения собственности относятся следующие:

Оккупация (
occupatio)
- это приобретение вещей, еще не имевших собственника. К этим вещам относятся, например, продукты моря, образовавшиеся в море острова; сюда же относятся дикие животные, птицы и рыбы. По Римскому праву всякий, кто захватит и убьет дикое животное даже на чужой земле, становится его собственником[40]
. Римляне не знали исключительного права охоты, принадлежащего государству, землевладельцам или иным лицам. В новое и новейшее время исключительное право предусматривает, что всякий охотящийся должен иметь документ, разрешающий право охоты.

Следующим видом оккупации является добыча во время войны
. При этом вещи недвижимые переходили к государству (Дигест.41.1, 51.1), а движимые - делались собственностью лица, завладевшего ими.

Также к числу оригинальных способов приобретения собственности относится находка клада (thesaurus
) [41]
. Под кладом римляне понимали движимое имущество, которое так долго было скрыто, что потеряло хозяина. Случайно найденный в чужом имуществе клад делится пополам между нашедшим и собственником в том случае, если собственник был поставлен в известность лицом, собирающимся искать клад. Намеренно отысканный клад, в тайне от собственника, целиком принадлежит собственнику имущества или земли. В неприкосновенном - священном или погребальном месте намеренно искать клад запрещено, но случайно нашедший клад становится его собственником.

К числу оригинальных способов приобретения собственности относится завладение землей, оставшейся без обработки. Если по истечении двух лет собственник с помощью виндикационного иска не возвратил брошенную землю, то обрабатывавший ее становился собственником на основе т. н. приобретательной давности, т.е. usucapio
[42]
.

Особенно следует выделить вещи, брошенные прежним собственником. Вопрос о том потеряна ли вещь или выброшена, требовал серьезного рассмотрения, так как утраченную вещь необходимо было вернуть собственнику, поскольку последний мог воспользоваться виндикационным иском, который направлен против всех и без ограничения времени. Если же полезная, но не новая вещь обнаруживалась в таком месте, куда обычно выбрасывали ненужный хлам, то у нашедшего были все основания считать эту вещь бесхозной[43]
.

Выделяется также такой способ приобретения собственности как давность владения[44]
. Римское право допускало, что лицо, добросовестно владевшее вещью в течение определенного срока, приобретало право собственности на нее даже в том случае, если у данной вещи уже имелся собственник. Срок давности устанавливался как раз с той целью, чтобы у прежнего собственника было достаточно времени отыскать и потребовать свою вещь. Если же собственник по истечении этого срока не объявлялся, то справедливость и хозяйственная целесообразность требовала признать право собственности на вещь за тем, кто ею все это время владел. В гражданском праве приобретательная давность называлась usucapio
. Согласно законам XII таблиц (VI.3), для недвижимых вещей (прежде всего земля) устанавливался срок давности 2 года, а для движимых - 1 год. Предусмотренные сроки владения для тех и других вещей должны быть непрерывными.

Права на землю в провинциях не подлежали регулированию гражданскими нормами. Поэтому императорское законодательство установило особый способ правовой защиты длительного добросовестного владения провинциальной землей. Он назывался "прескрицией о давности владения (longi
temporis
praescriptio)
[45]
и заключался в следующем: когда собственник, надолго забросивший свое имение, возвращался и предъявлял иск тому, кто завладел его землей и обрабатывал ее, то претор делал приписку (
praescriptio)
к формуле иска, предписывая судье решить спор в пользу ответчика, если срок давности владения составлял 10 лет. Впрочем, если истец доказывал, что он постоянно проживал в другой провинции и поэтому не мог позаботиться об имении из-за большого расстояния между его местом жительства и спорным участком, то срок давности возрастал до 20 лет. Те же сроки приобретательной давности (10 и 20 лет) в провинциях устанавливались и для владения движимыми вещами.

В праве Юстиниана два способа установления приобретательной давности - usucapio
и longi
temporis
praescriptio
- были объединены. Были установлены единообразные во всей империи сроки приобретения собственности по давности владения: для движимых вещей - три года, для недвижимых - 10 лет, если прежний собственник вещи и ее нынешний владелец проживают в одной провинции и 20 лет, если они живут в разных провинциях.

Производные способы приобретения права собственности различались в зависимости от формы передачи собственности, которая в древнем гражданском праве имела характер торжественного обряда (манципация
и судебная цессия
), а в классическом праве сводилась к простой передаче вещи
при соблюдении определенных условий (так называемая традиция
).

Манципация (
mancipatio)
[46]

. Право собственности на вещи, которые считались манципируемыми (res
mancipi),
т.е. земля (сначала в Лациуме, а затем во всей Италии), дом, рабочий скот, сервитут, рабы передавались от одного лица к другому, согласно установлениям гражданского права, с помощью торжественной церемонии, именуемой mancipatio
. Церемония предусматривала: присутствие 5 свидетелей, весодержателя; приобретатель брал передаваемый предмет, произносил торжественную формулу: "Я утверждаю, что этот предмет мой по квиритскому праву, он куплен за эту вещь, взвешенную на этих весах", ударял кулаком по необработанной вещи, по весам и передавал медь отчуждателю, который принимал ее. Передача вещей, не являющихся предметом res
mancipi
, т.е. всех остальных, кроме земли в Италии, дома, крупного рогатого скота, рабов, сервитута осуществлялось без соответствующей церемонии, и эти вещи относились к категории res
nec
mancipi
.

Манципация была возможна только между гражданами или чужеземцами, имеющими ius
commercium
.

Другой способ приобретения, передачи и утраты квиритских прав предусматривал судебную уступку (in
iure
cessio)
[47]
. Судебная уступка происходила в форме фиктивного, мнимого судебного спора: прежний собственник вещи и ее приобретатель являлись к кредитору, и приобретатель заявлял, что вещь принадлежит ему. Прежний собственник молчал или соглашался, после чего претор объявлял вещь собственностью приобретателя. Кроме передачи права собственности, судебная уступка служила многим другим целям, например: установлению сервитута, отпущению раба на свободу, отказа от наследства. Также как древняя церемония манципации, так и судебная уступка были преданы забвению в конце классического периода, после того как ius
civile
перестало быть привилегированным правом.

Следующим важнейшим способом приобретения права собственности являлась традиция
[48]

(traditio,
т.е. передача). После того как вышли из употребления mancipatio
и in
iure
cessio
и стерлись различия между res
mancipi
и res
nec
mancipi
, традиция возросла, а в юстиниановом праве она стала единственным видом вещного договора о перенесении права собственности на движимые и недвижимые вещи.

Необходимыми условиями переноса права собственности путем традиции являются:

совпадение намерений лица, передающего вещь, и лица ее принимающего в том, что вещь передается именно в собственность приобретателя, а не в пользование или другое держание;

наличие у лица, передающего вещь, права собственности на нее;

отсутствие запрета, установленного законом, завещанием, судебным приговором, на передачу данной вещи в собственность другого лица.

Традиция, как правило, подразумевала физическую передачу вещи из рук в руки. В частности, при сделках с недвижимостью допускалась т. н. "передача длинной руки"
(traditio
longa
manu
(Дигест., 46, III, 79), которая сводилась к тому, что собственник рукой указывал приобретателю на приобретаемую вещь (например, земельный участок), хотя бы издали или наоборот, просто прийти к соглашению, что держатель без каких-либо физических усилий завладевает вещью, например, купит дом, который он до тех пор снимал. Этот последний вид традиции назывался "передачей короткой руки"
(traditio
brevi
manu
(Дигест.41, II.17, §1)). [49]
В кодификации Юстиниана традиция признана единственным производным способом передачи права собственности и вошла как важнейший принцип приобретения права собственности в международное право.

Приобретение собственности осуществляется в результате физического изменения вещей. Следующие изменения вещей могут вызвать изменение в праве собственности: а) соединение вещей, в) переработка их, с) разделение вещей на части.

Соединение вещей нескольких собственников производит общую собственность. В этом случае возможно соединение недвижимых вещей. Сюда относятся а) alluvio
, т.е. постепенное уменьшение одного количества береговой земли вследствие размывания берега и увеличение количества земли другой части берега; в этом случае лицо, имущество которого увеличилось, становился собственником намытой земли; в) avulsio
- случай, когда сразу часть береговой земли пристает к другому берегу; собственником ее становится собственник берега; с) alveus
derelictus
- если река меняет русло, то старое русло разделяется на равные части между собственниками того и другого берега соответственно границам их владений; d) Insula
in
flumine
nata
- вновь возникший в реке остров делится между собственниками того и другого берега по линии, проведенной по середине реки (если линия не захватывает острова, то он принадлежит ближайшему берегу.

Соединение вещи движимой с недвижимой - в этом случае движимая вещь считается приращением (accesio)
недвижимой. Засеянное чужими семенами поле, здание, построенное из чужого материала, принадлежат собственнику земли. Собственник семян и материалов мог только требовать компенсации.

Соединение движимых вещей предусматривает следующие случаи, если соединенные вещи нельзя разделить: а) возникает общая собственность собственников отдельных вещей (слитые металлы); б) вещь переходит к собственнику главной вещи, если в целом одна вещь получит значение главной.

Если же вещи можно разделить, то: а) при равенстве вещей отношения собственности на каждую вещь сохраняются; б) при главной и побочной вещи собственником до разъединения остается собственник главной вещи. Собственник побочной вещи может требовать разъединения. Картина, нарисованная на чужом материале, принадлежит художнику, но всякое письмо на чужом материале принадлежит собственнику материала.

Переработка вещей (specificatio)
[50]
предполагает обработку чужого материала с целью получения из него новой вещи. Согласно юристам-сабинианцам, подчеркивавшим важность материала (т.е. содержания), первоначальная вещь, собственно продолжает свое существование, и собственник старой вещи остается собственником и новой вещи. Юристы-прокулианцы придавали значение форме, учитывали работу мастера и его творчество, и считали, что собственником новой вещи должен быть ее создатель. Во времена Юстиниана сложилось мнение, что новая вещь принадлежит создателю в том случае, если он действует bona
fides
и вещь нельзя вернуть в прежнее состояние, или если он частично использовал и свой материал.

Римское право признавало также способы приобретения собственности, независимые от изложенных выше: adiudicatio
[51]
- судебный приговор по искам о разделе общей собственности; общая собственность в этом случае превращается в индивидуальную. Один из общих собственников делается собственником общего дома, если он произвел на него необходимые издержки и не получил соответствующей компенсации с процентами от других собственников в течение 4-х месяцев.

5. Иски, защищающие собственность, и утрата права собственности

К искам, защищающим собственность относятся:

1)rei
vindicatio
[52]
;

2)
actio
negatoria
[53]
;

3)
actio
in
rem
Publiciana
[54]
.
Последний иск, первоначально защищая только добросовестное владение, впоследствии и собственность. Rei
vendicatio
защищал собственника в случае потери владения. Actio
negatoria
- в случае, если кто-либо мешал собственнику свободно пользоваться своим правом на вещь. Слово vindicatio
вело свое происхождение от древнего выражения “
vim
dicere”
(объявлять о применении силы, что было связано с правом собственника изъять свою вещь у любого лица. Виндикационный иск допускался при следующих условиях:

истец должен доказать происхождение своей собственности, что бывает довольно затруднительно, так как он должен доказать также собственность своих предшественников;

истец обязан доказать, что именно ответчик владеет его вещью. Для этого он мог воспользоваться иском actio
ad
exhibendum
(иск о предъявлении) - и в судебном порядке потребовать, чтобы ответчик предъявил ему вещь для осмотра и истец удостоверился бы в том, что это действительно его собственность. Любое действие ответчика, препятствующее осуществлению иска о предъявлении рассматривается как нарушение законной нормы и спорная вещь, которой владел ответчик, переходит истцу.

Предметом виндикационного иска может быть только отдельная, самостоятельная вещь (res
corporalis).
Целью иска является возврат вещи собственнику-истцу. Ответчик обязан был возвратить вещь со всеми ее приращениями, и отвечал за пропажу ее. Добросовестный владелец обязан был возвратить только наличные плоды; недобросовестный же - все потребленные и даже неполученные по небрежности.

В свою очередь ответчик мог потребовать, чтобы истец возместил ему издержки, понесенные ради сохранения или улучшения вещи. Это требование фиксировалось в эксцепции, включенной в формулу иска и могло привести к присуждению определенной суммы в пользу ответчика. Издержки, которые признавались необходимыми для сохранения вещи, возмещались всякому владельцу (кроме вора). Издержки, которые не являлись необходимыми, но увеличивали пользу, приносимую вещью, возмещались только добросовестному владельцу и только в тех пределах, в которых увеличивался доход от вещи. Недобросовестный владелец не мог требовать возмещения таких издержек, но имел право отделить добавленные им полезные части и приспособления от вещи и забрать их себе, если только это не наносило ущерба самой вещи. Издержки, которые не увеличивали полезность вещи, а лишь делали ее еще более роскошной ради удовольствия владельца, в денежной форме не возмещались. Но добросовестный владелец мог снять с вещи и забрать себе украшения и прочие не приносящие хозяйственной пользы предметы.

Негаторный иск
(actio
negatoria).
Этот иск предъявлялся, когда кто-то мешал владеющему собственнику или угрожал привести в негодность вещь. Цель иска состояла в том, чтобы восстановить полноту собственности истца и при необходимости возместить понесенный ущерб. Возражение же ответчика могло состоять в том, что он не признавал обвинение истца и признавал свое право на вещь собственника. Поскольку истец отрицал такое право, поэтому иск получил название негаторного (negare- отрицать).
В этом случае бремя доказательства ложилось на ответчика. В случае, если судья признавал его доводы неубедительными, ответчик должен был гарантировать истцу, что впредь не допустит подобных нарушений и возместит материальный ущерб, если таковой был нанесен.

Публицианов иск (actio
in
rem
Publiciana)
был введен претором Публицием в I в. до Р.Х. для защиты прав добросовестного владельца, который по той или иной причине не являлся квиритским собственником (например, приобрел земельный участок без обряда манципации и еще не успел стать собственником по давности владения. Цель Публицианова иска была той же, что и при виндикации: возвратить вещь истцу и при необходимости возместить ущерб.

Особенность этого иска состояла в том, что в его формулу вводилась фикция: суду предлагалось исходить из того, что истец якобы владел вещью в течение срока, необходимого для того, чтобы стать квиритским собственником по давности владения. Смысл подобного допущения был следующим: вещь, приобретенная на законном основании путем traditio
, фактически является такой же собственностью, что и полученная в результате манципации или судебной цессии, и право на нее нуждается в такой же защите. По существу этот иск был главным средством защиты бонитарной (преторской) собственности. Отстоявший свое право истец в итоге становился квиритским собственником.

Публицианов иск не имел силы против другого добросовестного владельца, обладавшего правом, равным с первым владельцем, получившим этот иск. Так, если два лица bona
fide
приобрели вещь от разных несобственников, то предпочтение отдается тому, кто в данный момент владеет. Если же два лица добросовестно приобрели вещь от одного и того же лица, то предпочтение отдается тому, кому вещь была передана раньше.

Кроме вещных исков, существовали также личные иски для защиты права частной собственности. Среди них следует выделить:

actio
finium
regundorum
[55]
- этот иск давался в случае спора между собственниками соседних участков о границе между участками. В результате этого иска один из соседей может получить в качестве своей собственности пограничную полосу, захваченную неправомерно другим соседом. Задача судьи установить настоящую границу. Если границу установить невозможно, то спорная земля становится общей собственностью, и тогда уже вопрос будет решаться на основе иска о разделе имущества. Судья имеет также право перенести границу между участками и тот, кто получит земли больше чем другой, должен компенсировать иск последнего по требованию суда;

interdictum
quod
vi
aut
clam
[56]
- деликтный иск, возникавший вследствие того, что кто-либо тайно или насильно совершил для осуществления своих истинных или мнимых прав такие действия на своем или чужом участке, которыми проявил пренебрежение к охраняемым правом интересам другого лица.

Условия предъявления интердикта:

Ответчик должен совершить какое-либо воздействие на земельный участок или его составную часть, например, сооружение, разрушение и перестройка зданий, плотин, канав, вспахивание земли, загрязнение воды, причем, вопреки запрету истца или в тайне от него.

Истцом по интердикту мог выступать не только собственник участка, но и всякий, кто имел серьезный интерес. Истец должен доказать наличие своего интереса. Ответчик несет ответственность за совершенные действия.

Собственность может быть утрачена по различным причинам.

Собственность утрачивается одним лицом, когда ее приобретает другое. Такая смена собственников наступает или по воле бывшего собственника (traditio)
или вопреки его воле (давность владения, конфискация).

Собственность утрачивается с уничтожением вещи.

Собственность утрачивается с превращением вещи в res
extra
commercium.

Собственность утрачивается вследствие того, что субъект ее отказывается от вещи, вещь делается res
nulliu
и подлежит оккупации.

Глава
III. Право владения и права на чужие вещи

1. а) Понятие владения и его виды

Часто владение (possessio)
и собственность (proprietas или
dominium)
трудно различимы и рассматриваются как синонимы, потому что большинство собственников являются владельцами их собственности. С юридической точки зрения есть одно важное различие между двумя понятиями. Например, иск rei
vindicatio
защищал собственника, который потерял владение и направлен был против владельца, который не являлся собственником. Этот владелец мог стать собственником посредством usucapio
.

Собственность - это право, а владение - это фактическая власть лица над вещью, т.е. физический контроль над материальным объектом. По существу владение есть основа системы собственности, так как в большинстве случаев владение вместе с другим правовым фактом ведет к праву собственности (dominium).
Например, владение и время создают собственность посредством usucapio
; владение и бесхозные вещи (res
nullius)
создают собственность посредством occupatio
; владение в случае iusta
causa (
справедливое основание) и bona
fides (
добросовестность) создавало собственность (квиритскую или бонитарную) посредством traditio
. Иными словами большинство способов приобретения собственности основаны на владении вещью. Владение существует лишь настолько, насколько оно признано и защищено позитивным правом. Обычно говорят о юридическом владении, различая в этом отношении владение (possessio)
и держание (detentio),
т.е. фактическую индивидуальную принадлежность вещи, взятую независимо от ее официального признания и защиты.

Говоря о характере владения как юридическом институте, римские юристы особенно выделяли волевой аспект правоотношения. Наряду с телесной материальной связью лица с вещью (corpore
possidere)
выделяется также намерение владеть (обладать) вещью (
animus
possidendi
(дух владения) или rem
sibi
habendi (
владение вещью для себя)). Animus (
дух) у владельца всегда предполагается и о его утрате (при отсутствии открытого заявления) можно судить только по реакции его на захват вещи другим лицом. Держание не признается владением в случае, если воля обладать вещью, опосредованная соглашением с ее владельцем, поставлена в зависимость от другого лица, чья связь с вещью признается основой такого соглашения, Римские юристы различали владение на свое имя (possession
suo
nomine)
и владение от чужого имени (in
possessione
nominee
alieno
esse).
Последнее прилагается к правоотношениям типа аренда и узуфрукт, предметом которых не является сама вещь, а также к некоторым ситуациям, созданным частным соглашением контрагентов (поклажа, ссуда). Это же положение было распространено на ситуации, когда лицо держит вещь на свое имя, но владельцем не считается. Таким образом, вещь всегда находится под защитой закона и владеющей вещью должен иметь право владения, а право владения дается только тому владельцу, кто сознательно хочет владеть.

Кроме упомянутых выше двух видов выражения воли владельца (suo
nomine и
alieno
nomine),
бывает, что воля владельца также полна, как и воля собственника. Такую волю римляне называли animus
domini
. Теперь это владение называется юридическим и основными чертами его являются фактическая власть над вещью (corpus
possessionis
(тело владения)) и воля владеть, похожая на волю собственника (animus
possessionis).

Римские юристы выделили три типа владения: possessio
civilis
(гражданское владение), possessio
ad
interdicta
(владение, защищаемое претором) и possessio
naturalis
(естественное владение).

Possessio
civilis
или possessio
usucapionem
(син. possessio
civilis
) было защищенным владением, которое через usucapio
могло привести к dominium.
Это значит, что лицо, которое приобрело res
mancipi
неформально посредством traditio
от собственника, так же, как и лицо, которое приобрело вещь, пригодную для usucapio
, добросовестно и на справедливой основе (res
habilis
bona
fides
ex
iusta
causa)
от несобственника связаны с этой категорией. И тот и другой приобрели владение вещью на основе iusta
causa
и оба имеют animus
domini
. Оба давностных владельца были защищены интердиктами и при соответствующих условиях Публициановым иском.

Possessio
ad
interdicta
- это вторая группа защищенных владельцев, включавшая прежде всего собственника, добросовестного владельца (bona
fides
possessor),
не имеющего права на usucapio
и недобросовестного владельца (mala
fides
possessor).
Все эти лица имеют физический контроль над вещью, равно как и animus
domini
. Интердикты для защиты их владения были, однако установлены для следующих владельцев: эмфитевт, суперфициарий, залогодержатель, владелец прекария и нейтральный посредник. Эту владельческую защиту трудно объяснить на основе теоретических принципов, поэтому необходимо руководствоваться практической необходимостью.

Фактическая власть над вещью без намерения обладать ею исключительно для себя (possesio
naturalis
или detentio)
представляет собой незащищенное владение лиц, которые имеют физический контроль над вещью, но не могут обеспечить защиту с помощью интердиктов. Эти владельцы осуществляют физический контроль от имени других лиц и потому не имеют необходимого animus
domini
. Поэтому, если detentor
был лишен физического контроля над вещью, то лицо, от имени которого он выступал как detentor,
давало основание для интердикта. Например, арендатор был detentor
(держатель) и сдающий в аренду гарантировал предоставление интердикта на том основании, что он владел недвижимостью с помощью арендатора. В постклассическом праве первоначальная предпосылка, согласно которой владение признавалось как фактическое отношение, постепенно утрачивало свое значение по мере такого элемента защищенного владения как animus
domini
. Также и такой элемент как corpus
possessionis
мог не приниматься во внимание. Итак, лицо могло удерживать владение через третье лицо animo
solo (
голой волей), даже если физический контроль над вещью был потерян, и владение признавалось справедливым, т. н. ius
possesionis
[57]
.

б) Приобретение, продолжение и прекращение владения

Двумя характерными элементами защищенного владения были corpus
и animus
и соответственно в классическом праве оба эти элемента имели существенное значение для приобретения защищенного владения. Приобретение физического контроля над вещью с намерением владеть ею подобно собственнику обеспечивало защиту владения с помощью интердиктов.

Защищенное владение сохранялось до тех пор, пока владелец успешно сочетал физический контроль над вещью с animus
domini
и терял владение, как только один или оба этих существенных элемента исчезали. В постклассическом праве, однако, владение могло сохраняться голой волей (animo
solo),
так как больше предпочтения было дано animus
.

Общего способа для приобретения фактической власти над вещью указать нельзя (взятие в руки, личное присутствие и т.д.). Приобретение вещи от прежнего владельца может быть двояким: во-первых, с согласия владельца передача владения (traditio
possessionis),
если приобретатель был детентором вещи, то есть держателем, то передача оказывалась излишней - достаточно только одного согласия (brevi
manu
traditio
- передача короткой руки); во-вторых, приобретение возможно без согласия владельца - тайное завладение. Приобретение фактической власти над вещью, не имеющей владельца, называется оккупацией (occupatio).
Приобретение и сохранение владения могло осуществляться через третьи лица. Хотя посредничество в принципе не признавалось Римским правом, исключения постепенно входили в практику. При этом внешнюю сторону приобретения владения совершал представитель (посредник), но он должен иметь волю приобрести вещь для того, кого он представлял. Приобретатель же со своей стороны должен иметь animus
possessionis
, т.е. волю приобрести владение для себя (alieno
corpore
animo
suo).
Отношения между посредником и приобретателем могли быть основаны или на семейных отношениях (отец, господин раба) или быть свободными (представитель юридического лица). К этому виду приобретения владения относятся следующие случаи: отец семейства (paterfamilias)
приобретал владение через лиц, находящихся под его властью; прокуратор приобретал владение для своего патрона и опекун (tutor)
или попечитель (curator)
могли приобрести владение для подопечного (pupillus)
или недееспособного (furiosus).

Подобно этому владение могло быть сохранено посредством лица, находящегося под властью, но это правило было распространено на многих других представителей, таких как арендатор, поклажеприниматель, взявший взаймы и другие держатели.

Владение прекращалось, когда владелец, как уже отмечалось, терял либо волю владеть (но это должно быть сознательно высказано), либо фактическую власть над вещью (при невозможности или сознательной отказе восстановить эту власть). Владение через представителя (посредника) теряется, если владелец теряет волю владеть; представитель или посредник теряет фактическую власть над вещью или же желает владеть вещью не для владельца, а для себя.

в) Судебная защита владения

Владение защищается на суде, во-первых, владельческими исками преторского права, которые назвались интердиктами и, во-вторых, исками гражданского права, называемыми condictiones
. Владельческие интердикты разделяются на следующие виды: interdicta
adipiscendae
possessionis
- это интердикты с целью установления владения. Они являются петиторными средствами, т.е. средствами охраны права, но не поссессорными (владельческими); interdicta
retinendae
possessionis
- это интердикты с целью сохранить владение и воспрепятствовать каким-либо нарушениям его противной стороной; interdicta
recuperandae
possessionis
- это интердикты с целью вновь получить владение, т.е. вернуть утраченное владение. [58]

Интердикты, направленные на то, чтобы сохранять владение, также называются interdicta
prohibitoria
, т.е. запретительные интердикты, потому что они запрещают лицу нарушать владения другого лица, в то время как интердикты, направленные на возвращение утраченного владения называются interdicta
restitutoria
, т.е. восстановительные интердикты, так как они предписывают определенному лицу восстановить владение. Тот же самый интердикт, исходя из обстоятельств, может быть либо запретительным, либо восстановительным.

Наиболее важными владельческими интердиктами являются: interdictum
uti
possidetis
, т.е. интердикт, касающийся спора о владении недвижимостью и interdictum
utrubi
, т.е. интердикт, защищающий добросовестного владельца движимым имуществом, который сохранял владение в течение длительного времени в году, предшествовавшем изданию интердикта[59]
. Рассмотрим более подробно каждый из перечисленных интердиктов. Interdictum
uti
possidetis
(интердикт о владении недвижимостью) защищает настоящего владельца недвижимого имущества против всякого нарушителя его владения и этот интердикт в данном случае является запретительным. Если однако настоящий владелец получил это владение силой, тайно или явочным порядком от другого лица (vi
aut
clam
aut
precario
ab
altero),
тогда это другое лицо получало право на интердикт, даже хотя это лицо не находилось в состоянии владения. В этом случае интердикт являлся восстановительным, так как настоящему владельцу предписывалось вернуть владение лицу, от которого он получил его vi
aut
clam
aut
precario
.

Interdictum
utrubi
защищает того, кто добросовестно провладел недвижимостью в течение длительного времени в году, предшествовавшем изданию интердикта. Но если настоящий владелец получил это владение viaut
clam
aut
precario
ab
altero
, тогда потерпевшая сторона получает защиту, т.е. восстановительный интердикт. При Юстиниане interdictum
uti
possidetis
и interdictum
utrubi
были объединены.

Наконец, имел местоinterdictum
unde
vi (=
interdictum
de
vi
- интердикт о силе) c помощью которого восстанавливалось владение недвижимостью, потерянное в результате насилия и потому этот интердикт называется восстановительным. Его необходимо было заявить в течение года.

2. Права на чужую вещь (iurainrealiena)

а) Сущность и виды этих прав.

Сервитуты: понятие, виды и их свойство[60]

Сущность права на чужую вещь состоит в том, что субъект этого права может самостоятельно и обязательно для всех прочих лиц распоряжаться чужой вещью в одном или нескольких экономических отношениях. При этом в одних случаях обязывается лично собственник вещи - правоотношение по обязательству, иногда же приобретается право непосредственно на вещь - вещное правоотношение, называемое ius
in
re.
В Римском праве были следующие права на чужую вещь (iura
in
re
aliena):
сервитуты, залоговое право (pignus,
hypotheca),
наследственное арендное право в чужой недвижимой собственности (emphyteusis и
superficies).
Рассмотрим каждое из перечисленных прав. Прежде всего, обратимся к сервитутам.

Под сервитутом подразумевается право одного лица на чужую собственность. Есть два вида сервитутов: вещные (servitutes rerum or praediales or reales)
и личные (servitutes personarum or personales).
Вещные (предиальные или реальные) сервитуты связаны с определенной недвижимой собственностью независимо от лица, владеющего сервитутом. Личные же сервитуты связаны с определенным лицом.

Свойства сервитутов заключаются в следующем. Во-первых, субъект сервитутного права пользуется теми же правами, что и субъекты других вещных прав, т.е., с одной стороны, он может в известных отношениях располагать чужой вещью, с другой же, - запрещать всякому другому лицу действия несогласные с сервитутом. Собственник служащей вещи (servituta
res)
в силу сервитута обязуется или не делать чего-либо со своей вещью, или терпеть действия другого лица по отношению к своей собственности. Во-вторых, сервитут есть право в чужой собственности. Никто не может иметь сервитута на свою собственную вещь (nulli
res
sua
servit),
так как сервитут и собственность два самостоятельных права, требующие двух различных субъектов. В-третьих, один сервитут не может быть предметом другого (servitus
servitutis
esse
non
potest).
В-четвертых, сервитут должен представлять интерес для своего субъекта, так как в противном случае было бы неразумно ограничивать права собственника.

Вещные сервитуты
.

Вещный сервитут римляне понимали как реальное право одного недвижимого имущества на другое (fundus
fundo
servit),
т.е. когда собственник одного участка имеет права на чужой участок только как собственник, а не как определенное лицо и при этом один участок земли служит другому. Поэтому участок, для которого устанавливается сервитут, называется господствующим (praedium
dominans),
другой - служащий (praedium
serviens).

Вещные или предиальные сервитуты делятся на сельские (iura
praediarum
rusticorum)
и городские (iura
praediorum
urbanorum).
Наиболее древними являются сельские сервитуты. Они возникли в то время, когда Рим еще был сельскохозяйственной гражданской общиной. Первоначально сельские сервитуты рассматривались как res
mancipi
и считались физическими вещами, например: собственная дорога. Позднее сельские сервитуты были признаны как наиболее нематериальные вещи (res
incorporales),
т.е. вместо права собственности на дорогу возникало право прохода по дороге, пересекающей чужой участок. Главными сельскими сервитутами являются следующие: iter
- право пешеходного прохода; actus
- право прогона рогатого скота; via
- право проезда и провоза тяжестей; aquaeductus
- право проведения водопровода по чужому земельному участку или под ним; aquaehaustus
- право черпать воду на чужом участке; ius
pascendi
- право пасти скот; ius
pectoris
ad
aquam
adpulsum
- право провода скота на водопой; ius
harena
fodiendae
- право добывать песок на чужом участке.

Городские предиальные сервитуты возникли позднее как результат урбанизации. Они также сначала рассматривались как res
mancipi
, а затем были признаны как res
incorporales
Примерами городских сервитутов являются servitus
oneris
ferendi
- право опереть собственное здание на стену соседа, который должен содержать ее в хорошем состоянии; servitus
tigni
immittendi
- право встроить балку в соседнюю стену; servitus
altius
non
tollendi
- обязанность строить не выше предписанной высоты; servitus
fluminis
recipiendi
- право протока воды через водосточный желоб; servitus
proiciendi
protegendive
- право иметь балкон, нависающий над соседским участком или крышу; servitus
cloacae
mittundae
- право отводить отбросы по сточному каналу на чужой участок или через него; servitus
ne
luminibus
officiatur
- обязанность не ограничивать строениями или посаженными деревьями доступ к свету; servitus
ne
prospectui
officiatur
- обязанность не ограничивать строением или деревьями обзор (или вид) из соседнего дома. Выше упомянутые сервитуты являются только примерами, а не полным списком, так как возможно создать новые сервитуты, если возникнет необходимость.

Римские юристы разработали определенные условия, необходимые для предиальных сервитутов. Первое и наиболее важное условие было сформулировано в известном положении Римского права: sevitutum
non
ea
natura
est,
ut
aliquid
faciat
quis…,
sed
ut
aliquid
patiatur
aut
non
facat
, т.е. природа сервитутов не в том, чтобы кто-либо что-то делал..., но в том, чтобы не чинилось препятствий чему-либо или не делалось[61]
.

Лицо, о котором идет речь, является собственником служащего участка и активного обязательства исполнения от него не требовалось, так как это ограничило бы его свободу как личности. Исключение и этому правилу обнаруживается в servitus
oneris
ferendi
(право опереть собственное здание на стену соседа), где собственник служащего участка обязан был ремонтировать стену, поддерживавшую здание собственника главного участка. Из этого же правила может быть выведена дальнейшая классификация сервитутов, в частности можно отметить различие между позитивными и негативными сервитутами. Это различие имеет отношение к собственнику главного участка в том смысле, что позитивный сервитут дает этому собственнику позитивное право делать что-либо, в то время как негативный сервитут дает ему право негативного содержания, заключающееся в том, что он не должен ограничивать своему соседу доступ к свету, создавать препятствия для обзора (или вида) из его дома.

Другое условие praedio
utilitas
предусматривает, что сервитут должен делать землю полезной. Иными словами всякий собственник господствующего участка должен извлекать пользу посредством сервитута, например, получать право пасти скот (ius
pecoris
pascendi)
на участке соседа. Это условие также подразумевает, что здесь должен быть господствующий участок и что оба участка (господствующий и служащий) должны быть смежными, соседними, т.е. должно иметь место т. н. право по соседству (ius
vicinitatis).
В данном случае речь идет о конкретном проявлении этого права.

Вторжение соседа на чужой участок считается допустимым, если оно вызвано потребностями нормальной хозяйственной деятельности соседа. В этом случае это право приобретает всеобщий характер и становится ограничением собственности вообще, о чем уже речь шла выше. Но в данном случае вторжение является необходимым лишь для конкретного участка и поэтому возникает потребность установления специального сервитута (право данного хозяйства использовать блага соседнего и (или) соответствующего ограничения возможности соседнего хозяйства пользоваться своими благами.

Критерием допустимости сервитута является экономическая целесообразность в целом: господствующий участок должен удовлетворять свои потребности, не лишая служащего участка хозяйственной самостоятельности. Понижение качества и ценности служащего участка могут быть компенсированы соответствующим возмещением, но выгода собственника господствующего участка должна быть оправдана природными качествами самой местности, особенностями хозяйственного назначения участка (например, занятие скотоводством), а не его личными пристрастиями.

Далее следует отметить, что поскольку сервитуты существуют ради извлечения в течение неопределенно длительного времени пользы из господствующей земли, то из этого следует, что сервитут по существу является постоянным, т.е. causa
perpetua
, что обозначает постоянное качество служащего земельного участка. Следовательно, сервитут не мог быть установлен на время, ограниченное резолютивным условием или определенным сроком.

Личные сервитуты
[62]

.

Личные сервитуты (servitutes
personales
or
personarum)
являются реальными правами на чужие вещи (iura
in
re
aliena).
Личные сервитуты имеют мало общего с предиальными сервитутами, исключая лишь то, что как те, так и другие являются iura
in
re
aliena
и способы их установления и прекращения были одни и те же. Необходимо подчеркнуть, что личные сервитуты принадлежат лицу и имеют ограниченную продолжительность, так как они прекращаются со смертью этого лица. Ясно, что держатель личного сервитута не может передать его другому лицу, так как он принадлежит исключительно только ему, но держатель может позволить пользоваться правом, которое предоставляет сервитут другому. Например, узурфруктуарий дома может сдавать дом, но не может передать узуфрукт. Видов личных сервитутов четыре: usufructus,
usus,
habitatio,
opera
servorum
vel
animalium.

Узуфрукт[63]
(usufructus)
предусматривает право пользования (usus)
и извлечения плодов (fructus).
Полная характеристика узуфрукта вытекает из формулы: usufructus
est
ius
alienis
rebus
utendi
fruendi
salva
rerum
substantia
, т.е. узуфрукт - это право пользования чужими вещами и извлечение из них плодов, сохраняя неизменной сущность этих вещей. Предметом узуфрукта являются вещи движимые и недвижимые, пользование которыми возможно без потребления и уничтожения, т.е. res
consumptibiles.
Выражение salva
rerum
substantia
обозначает, во-первых, что узуфруктуарий не в праве воздействовать на характер объекта, т.е. изменять сущность вещи, например, открывать в хозяйстве каменоломню, превращать поле в сад, достраивать дом. Во-вторых, узурфруктуарий должен поддерживать (сохранять) собственность, например, количество скота или вина.

Узуфруктуарий должен пользоваться собственностью как подобает гражданину (civiliter
modo),
имея право на все органические произведения вещи (fructus
naturales)
и все гражданские плоды ее (fructus
civiles).
Поэтому собирание естественных плодов (perceptio
fructum
naturalium)
делало узуфруктуария собственником их. Так как узуфруктуарий имеет право пользоваться вещью, он неизбежно является владельцем вещи. Будучи только дентором, т.е. являясь фактическим владельцем вещи, но без намерения обладать ею исключительно для себя, он был, согласно классическому праву, защищен специальным интердиктом (interdictum
quem
usufructum).
Юстиниан учредил для узуфруктуария общие владельческие интердикты.

Собственник вещи, на которую был установлен узуфрукт, лишался практически значимых полномочий. Его положение характеризуется как "голая" собственность - nuda
proprietas
. "Голый" собственник не может установить сервитут на свою вещь: изъять ее из оборота, отпустить на волю раба. Характеризуя узуфрукт, римские юристы считали собственником (dominus)
только "голого" собственника - dominus
proprietas
. Узуфруктуарий не считался собственником. Объект вещного права узуфруктуария не выделялся из объекта dominium
: полный собственник не являлся обладателем узуфрукта наряду с proprietas.

Узуфруктуарий волен передать пользование вещью, даже с правом на плоды (сдача в аренду), третьему лицу, но при этом он остается субъектом узуфрукта и ответственным перед "голым" собственником. Поэтому узуфрукт является неотчуждаем. К началу I в. от Р.Х. было принято сенатское постановление, согласно которому устанавливалось пользование потребляемыми вещами, имеющими тоже экономическое назначение, что и узуфрукт, но иной правовой характер. Предусматривалось, что управомоченный приобретает право собственности на потребляемые вещи (в т. ч. деньги). Римские юристы назвали такое право quasiusufructus
(Gai, 7 ad. Prov. D.7,5,2,1). В течение реализации права квазиузуфрукта управомоченный пользовался плодами потребляемых вещей, в том числе денег, а по окончании квазиузуфрукта обязан вернуть равное количество однородных вещей. Это обязательство он гарантировал специальным обещанием (cautio
quasi
usufructuaria).

Таким образом, quasiusufructus
- это право не вещное, а обязательственное. Итак, предметом квазиузуфрукта являются вещи потребляемые и обязательства. Квазиузуфрукт имеет следующие формы. Во-первых, он применяется к вещам потребляемым и безразличным по видам, с прекращением узуфрукта узуфруктуарий обязан был или возвратить такую же вещь, как получил или же заплатить ее цену. Во-вторых, квазиузуфрукт распространялся на обязательства и в этом случае он мог быть учрежден для самого должника и тогда он временно освобождался от уплаты долга и процентов; обязательство на одном лице может быть дано третьему лицу и тогда это лицо получает право требовать капитал, а проценты его берет себе.

Наконец, квазиузуфрукт мог быть установлен посредством legatum
per
vindicationem
на потребляемые вещи. В этом случае легатарий получал не узуфрукт, а квазиузуфрукт, т.е. право собственности на вещи, которыми он мог располагать по своему усмотрению. Легатарий должен был гарантировать наследнику, являвшемуся собственником, восстановление такого же количества таких же вещей после своей смерти или ограничения правоспособности посредством специальной cautio
(гарантии). Отказ легатария дать cautio
предоставлял наследнику право истребовать вещи посредством кондикционного иска (иск о возврате недолжного, уплаченного по ошибке) после смерти или ограничения правоспособности легатария.

Usus
- реальное право пользоваться собственностью другого лица, без использования плодов ее (Дигест. кн.7. Тит. VIII, 12, § 2). В эпоху империи узуарию было позволено использовать плоды для своих повседневных нужд. В это же время было установлено, что если предметом usus
был лес, поле или дом, он мог принимать характер узуфрукта. Узуарий должен пользоваться вещью civiliter
modo
и salva
rerum
substantia
. Обязанности узуария такие же, как и обязанности узуфруктуария. Отличием является лишь то, что издержки на вещь нес собственник, исключая те случаи, когда лицо, имевшее usus
, пользовалось плодами вещи. Также как узуфруктуарий, узуарий гарантировал возвращение предмета usus
собственнику посредством cautio
usuaria
. Узуарий был дентором, но он мог защищать свое реальное право против любого лица.

Habitatio
- это реальное право, пожизненно жить в чужом доме (Дигест. кн.7. Тит. VIII). Обладающий этим правом должен реализовывать его civiliter
modo
и salva
rerum
substantia
. При Юстиниане реализация этого права допускала сдачу дома или части его в найм другому лицу, т.е. право habitatio
могло принимать характер узуфрукта (Кодекс 3,33,13, а 530).

Operae
servorum
vel
animalium
состоял в пожизненноv праве пользоваться чужими рабами и животными. Эти два последних сервитута могли учреждаться только по завещаниям (Дигест. кн.33. II, 2 (Папиниан "Вопросы" кн.17)).

Способы установления сервитутов их защита и прекращение
.

Сервитуты - это реальные права и их приобретение осуществлялось вполне определенным способом. Соглашение между сторонами не создавало сервитута, но являлось причиной для фактического правового акта, посредством которого устанавливался сервитут.

Методы, с помощью которых устанавливались сервитуты, были различны и они изменялись по мере перехода Рима от республики к империи. В классическом праве наиболее распространенными способами были mancipatio
и in
iure
cessio
. Сельские сервитуты на италийской земле были res
mancipi
и могли соответственно быть установлены посредством mancipatio
в пользу собственника господствующего участка. Этот метод устарел в постклассический период и был формально упразднен Юстинианом.

Любой сервитут мог быть создан посредством in
iure
cessio
- способ, который обеспечивал необходимую гласность. Хотя он, по-прежнему, характеризовался многими формальностями, тем не менее, он применялся для установления сервитута как на res
mancipi
, так и на res
nec
mancipi
. В постклассический период этот способ также был забыт.

Следующий способ установления сервитута назывался deductio
servitutis
. Этот способ позволял остановить сервитут в свое собственное пользование посредством манципации господином части своей собственности. В позднем праве господин мог передать часть своей собственности с помощью traditio
.

Передача сервитута была, конечно, невозможной, так как traditio
по существу есть передача владения, т.е. физического контроля над материальной вещью, сервитуты же имеют отношение к res
incorporales
. Однако получила развитие следующая практика: две стороны соглашались, что одна гарантирует право установления сервитута на свою собственность другой; последняя могла реализовать свое право в форме личного сервитута usus
, а другая позволяла ей это сделать вследствие patientia
, т.е. разрешения. Эта ситуация, именно usus
и patientia
рассматривалась как тип владения, т.е. quasipossessio
и соответственно идея quasitraditio
была принятия. В принципе quasitraditio
не могла создать реального права, поэтому третья сторона не обязана была считаться с "сервитутом", созданным таким способом, но претор гарантировал держателю такого сервитута actio
in
factum
in
rem
, т.е. иск, опиравшийся на формулу, созданную ad
hoc
на основе особых обстоятельств дела и предоставлявшую держателю вещное право.

Следующий наиболее важный метод установления сервитута, используемый в позднем Римском праве, возник в провинции и назывался pactiones
atque
stipulationes
. Этот метод представлял собой неформальное соглашение о фактическом установлении земельного сервитута в провинции, подкрепленное обещанием собственника, служащего участка, что ни он, ни его наследники не будут препятствовать осуществлению сервитута. Этот способ создания сервитута на провинциальной земле был наиболее подходящим, потому что с помощью других способов, например, mancipatio
или in
iure
cessio
, сервитуты на этой земле не могли быть созданы.

Владельцы провинциальной земли могли прийти к неформальному соглашению pactio
или pactum
, гарантирующему сервитут. Это соглашение подтверждалось посредством stipulatio
, т.е. формальным вербальным контрактом Римского права. Этот метод, принятый в Риме во времена Юстиниана, стал обычным способом установления сервитутов. Итак, со времени Юстиниана общим способом установления сервитутов является договор и установить сервитут могли собственник, суперфициарий и эмфитевт.

Другим способом установления сервитутов являются распоряжения на случай смерти (завещания и т.д.). Этот способ был применим в основном к узуфрукту.

Третьим способом установления сервитутов является давность (praescriptio). Закон Скрибония (≈ 216 г. до Р. Х) уничтожил давность сервитутов (Дигест. кн.41. Тит. III, 4, § 28). Но в практике претора выработался аналогичный институт: при некоторых условиях долговременное пользование сервитутом создавало право на сервитут, а именно: при условии действительного владения сервитутом; владение не должно быть vi,
clam,
precario
, т.е. установлено с помощью насилия, тайно и случайным образом; оно должно продолжаться 10 лет между присутствующими и 20 лет между отсутствующими; не должно прерываться; вещь должна быть свободна от запрещения отчуждать ее. В некоторых семейных отношениях сервитут устанавливался по закону. В случаях раздела общего имущества сервитутное право учреждалось судебным решением.

Изначально сервитуты защищались вещным иском actio
in
rem
. Вещный иск субъекта сервитута - vindicatio
servitutis
- имел своим предметом право на чужую вещь, например, ius
eundi
agendi
per
fundum
Cornelianum
(право проходить и проезжать через Корнелиево поле). Его можно было вчинить не только против собственника служащего участка, но и против третьего лица, препятствовавшего отправлению сервитута. Юстиниан изменил название на actio
confessoria
- конфессорный иск, который сохранял тоже назначение, что и vindicatio
servitutis
. Собственник служащего участка защищался от необоснованных претензий на сервитут посредством негаторского иска (actio
negatoria).

Узуфрукт защищался с помощью специального вещного иска - vindicatio
usufructus
, в содержании которого утверждалось особое право на чужую вещь: “
si
paret
Aulo
Agerio
ius
esse
fundo
Corneliano
itendi
fruendi"
("если выяснится, что Авлу Агерию принадлежит право извлечения плодов из Корнелиева поля и пользования ими"). Этот иск мог быть вчинен и против "голого" собственника и против любого третьего лица. Vindicatio
usufrustus
обыкновенно именуется actio
confessoria
для установления обычного противодействия негаторному иску собственника, отрицающего наличие у оппонента специального права на вещь. Vindicatio
usufructus
использовался узуфруктуарием и для защиты сервитутов, установленных в пользу имения, поскольку на конфессорный иск о сервитуте был управомочен только собственник.

В случае защиты сервитута с помощью конфессорного иска истец должен доказать, что сервитут действительно учрежден; что собственность принадлежит учредителю; при вещных сервитутах он должен доказать также свою собственность на господствующее имущество. Поэтому иску отвечает всякий мешающий истцу пользоваться сервитутом.

Защита сервитутов осуществляется также с помощью интердиктов. При этом для защиты личных сервитутов служат интердикты, защищающие вообще владение вещами, например, interdictum
quem
usufructum
, т.е. интердикт, направленный против того, кто претендует на сервитут для недвижимости; interdictum
uti
possidetis
utile
, т.е. интердикт, защищающий фактическое осуществление узуфрукта и направленный против третьих лиц.

Некоторые вещные сервитуты защищались особыми интердиктами: интердикт о частной дороге; о водопроводе; о пользовании водой вообще; о трубах для стока нечистот. Сервитут на сооружение, построенное на господствующем имуществе, защищается интердиктом, служащим для защиты этого имущества.

Прекращение сервитутов обусловлено разными причинами. Личные сервитуты прекращались в результате смерти держателя. Они могли также заканчиваться в результате потери свободы (capitis
deminutio
maxima)
или потери гражданства (capitis
deminutio
medio).
Далее личные сервитуты могли прекращаться в связи с наступлением дня выполнения условия или решения, которыми был ограничен срок действия личного сервитута. Все сервитуты прекращались вследствие изъятия вещи, или в случае, если право на вещь соединяется с собственностью на нее. Сервитут мог прекращаться и по воле лица, владеющего им. Неиспользованный сервитут прекращался вследствие давности. При Юстиниане этот срок равен был 3 годам для движимых вещей, для недвижимых вещей срок давности был определен в 10 лет между присутствующими и 20 лет между отсутствующими.

б) Эмфитевзис, суперфиций

Другими видами права на чужую вещь являются эмфитевзис (emphyteusis),
суперфиций (superficies)
и залог (pignus
и hypotheca).
Причинами образования эмфитевтического права[64]
послужили: необходимость аренды на продолжительное время с правом вещного иска недвижимых имуществ, принадлежащих юридическим лицам. Сущность эмфитевзиса заключалась в том, что первоначально государственные церковные, императорские, а впоследствии и частные поземельные имущества сдавались в долговременную, наследственную, отчуждаемую аренду частным лицам. Это было обусловлено с древности становившимися требованием, согласно которому ни один клочок земли не должен оставаться необработанным. Однако в результате глубоко зашедшего расслоения в обществе, появления значительного числа людей неспособных на обычных условиях покупать или брать в аренду землю и стало нарушаться упомянутое выше древнее правило. Поэтому уже со времени республики стали вводиться льготные условия аренды, которые впоследствии получили эмфитевтическое право.

Права таких арендаторов охранялись вещным иском и интердиктами.

Такие арендованные земли назывались agri
vectigales
(Гай, 3,145). Арендатор (эмфитевт) ежегодно уплачивал ренту, называемую vectigal,
canon
или solarium.
Первоначально арендаторами на условиях ius
vectigalis
были лица, захватившие ager
publicus
в частное пользование с помощью occupatio. После того как согласно lex
agraria
III г. до Р.Х. всякое частное владение на ager
publicus
в Италии превратилось в частную собственность - ager
privatus
, режим ager
vectigalis
, распространился на муниципальные и провинциальные земли. Здесь практиковалась бессрочная аренда (in
perpetuum)
и пока владелец платил vectigal,
его нельзя было согнать с земли. Арендуемый участок переходил по наследству и мог быть отчужден.

В I в. от Р.Х. такой арендатор получал право на вещный иск. Так возникло право на чужую вещь, собственником которой выступала местная гражданская община ius
vectigalis
позволяло такому арендатору закладывать участок, обременять его сервитутом, в частности узуфруктом, отказывать его по завещанию.

В постклассическую эпоху на Востоке ius
in
agro
vectigali
получило новое содержание - в провинциях Северной Африки в течение III в. от Р.Х. императоры стали сдавать необработанную землю в аренду на длительное время с условием, что земля будет обработана. Это требование и нашло свое отражение в возникникшем эфитевтическом праве (ius
emphyteuticum).
В V в. от Р.Х. император Зенон установил, что это право не было создано ни в результате контракта от продажи, ни в результате контракта сдачи в аренду. Принято было считать, что это право создано контрактом особого рода (sui
generis),
а именно contractus
emphyteuticarius
(Кодекс 4, 66.1).

За согласие собственника земли на отчуждение эмфитевзиса эмфитевт должен был уплатить собственнику 2% покупной цены эмфитевзиса, причем собственник имел право первой покупки. На обязанности эмфитевта лежит необходимость вести хозяйство как следует хорошему хозяину; платить общественные налоги; ежегодно платить ренту собственнику. Для защиты своего права против всякого владельца эмфитевт имеет вещный иск (actio
vectigalis)
и все интердикты обыкновенного владельца. Собственник земли имеет против эмфитевта особый иск (actio
emphyteuticaria).

Права эмфитевта прекращаются, если он становится собственником арендуемой земли; если он ухудшает землю, не платит ренту или налоги в течение 3-х лет; не объявляет собственнику об отчуждении арендуемой земли.

Суперфиций (superficies)
- это право пользоваться строением, взведенным на чужой земле, или частью его. [65]
Владелец суперфиция - суперфициарий - имеет право наследственного пользования строением за определенную плату (solarium).
Земля, обремененная суперфицием, как правило, принадлежала государству и городу, но суперфиции могли возникать и на земле, принадлежащей частным гражданам. Взаимные отношения между суперфициарием и собственником защищаются иском из найма - actio
locati.

в) Залоговое право

Залоговое право - это право кредитора на имущество, которое должник предоставляет ему в обеспечение своего долга. Римские юристы рассматривали залоговое право как особую группу прав на чужие вещи, так как сущность реального обеспечения исполнения долга заключается в установлении определенного права кредитора на вещь должника (или третьего лица-гаранта исполнения).

Гарантии исполнения долга могут быть как личными, так и реальными. Личная гарантия или поручительство имеет место, когда другая сторона, поручитель, лично обязана кредитору по причине уплаты долга. Реальная гарантия возникает тогда, когда должник или третья сторона предлагают вещь, реальное право, на которую закреплено законом в пользу кредитора. Реальная гарантия обязательства представляет собой особое правоотношение, зависимое от основного обязательства, при котором кредитор по основному обязательству выступает должником, а залогодатель - кредитором под условием исполнения долга. Как только основное обязательство прекращается, залогодатель получает требование к залогопринимателю о восстановлении своего полного права на вещь.

В ходе эволюции Римского права сложились три формы реальной гарантии обязательства: fiducia,
pignus
и hypotheca.

Fiducia
[66]
была ранней формой гарантии обязательства и проиcходила из ius
civile
. Это была наиболее важная форма реального поручительства в течение республиканского и классического периодов. Первоначально только res
mancipi
, но позже все материальные вещи могли быть использованы для fiducia
. Созданная посредством mancipatio
или in
iure
cession
fiducia
потеряла свое значение в постклассическом праве.

Fiducia
была установлена, когда должник (или другое лицо) передавал собственность посредством mancipatio
(или in
iure
cessio
) кредитору в качестве поручительства об уплате своего долга. Перед или в течение передачи собственности устанавливалось соглашение о том, что кредитор должен возвратить собственность после того, как должник уплатит долг. Это соглашение (pactum
fiduciae)
первоначально опиралось лишь на доверие фидуцианта (доверителя) и нравственный долг фидуциария (доверенного лица). Однако еще в период классического права претор стал гарантировать должнику личный иск, actio
fiduciae
, направленный на то, чтобы залоговый кредитор или фидуциарий вернул вещь должнику или фидуцианту со всей полученной от нее прибылью и возместил убытки. Фидуциарий со своей стороны также мог потребовать от фидуцианта компенсации, если заложенная вещь причинила ему ущерб.

Иск actio
fiduciae
предназначен был усилить pactum
fiduciae
, в содержании которого оговаривались две важные проблемы: какая сторона могла использовать заложенную вещь и что могло произойти, если должник не уплачивал долг. Что касается последней проблемы, что в этом случае было два стандартных соглашения. Во-первых, т. н. lex
Commissoria
, т.е. соглашение о праве залогового кредитора оставить заложенную вещь за собой в случае неуплаты долга в срок. Это соглашение никак не ограничивало pactum
fiduciae,
и залоговый кредитор мог приобрести вещь по давности, провладев ею в течение года.

Однако это соглашение слишком ущемляло интересы должника, так как кредитор по нему получал чрезмерные преимущества, потому что залог являлся, как правило, более ценным, чем сумма долга, поэтому император Константин в IV в. запретил lex
Commissoria
.

Вторым соглашением было pactum
distrahendi
, по которому кредитор имеет право продавать заложенную вещь, если должник не уплатит долг. Из вырученных денег он имел право только на ту сумму, которая была равна сумме долга, все, что сверх этого (т. н. superfluum
, т.е. остаток после продажи долга), кредитор обязан возвратить должнику. Позднее Юстиниан ввел систему гарантий в отношении pactum или ius
distrahendi
. Следует отметить, что кредитор приобретал не право на чужую вещь (ius
in
re
aliena,
ius
in
re
propria),
а право собственности. Это делало его положение крайне благоприятным, и поэтому fiducia
оставалась популярной в течение долгого времени. При этом для fiducia
, могли быть использованы не только resmancipi, но и все res
corporales
.

В повседневной практике довольно рано стала использоваться с III в. до Р.Х. и другая форма реальной гарантии обязательства - pignus
[67]
, хотя эта форма поручительства не было признана ius
civile
. Она была создана с помощью traditio и для этой формы поручительства использовались все res
corporales
(Гай, 3, 204). Поручительство в форме pignus
давало фактическую власть кредитору. Pignus
- это залог вообще, а в более узком смысле - ручной залог. Договор об этом залоге создает между сторонами двоякое правоотношение. Во-первых, вещно-правовое в пользу кредитора, который первоначально имел право лишь удерживать вещь до уплаты долга, однако со временем претор стал давать ему защиту против третьих лиц (ius
possidendi;
possessio
ad
interdicta)
против виндинационного иска должника (rei
vindicatio)
и против другого кредитора, а также вещный иск (actio
pigneraticia
in
rem,
vindicatio
pignoris),
возникший из владельческих интердиктов таких как actio
Serviana
или actio
quasi
Serviana
) и дающий залоговому кредитору защиту против любого лица, владевшего заложенной вещью или державшего ее; и, наконец, если должник не исполняет требование, кредитор может оставить себе вещь или продать ее и вернуть себе деньги из выручки, причем через продажу он, даже не будучи собственником, передает полное право собственности на вещь третьему лицу.

Во-вторых, обязательственно-правовое отношение, при котором кредитор является главным обязанным лицом; он обязан присматривать за вещью и отвечать за всякую вину (omnis
culpa),
но не имеет права пользоваться ею, иначе он совершает воровство (furtum).
Он обязан вернуть должнику вещь после уплаты долга со всеми полученными от нее приращениями.

Между залоговым кредитором и должником может иметь место pactum
antichreseos
или antichresis,
т.е. договор, согласно которому кредитор может брать плоды заложенной вещи, защитывая или не защитывая их в проценты или в капитал.

Римские законодатели не делали различия между pignus
и hypotheca
, так как последняя получила развитие как модификация pignus
. Ипотека представляла собой договор о залоге, который остается в собственности и владении должника, т.е. это отстроченный pignus
или pignus
без владения. Термин hypotheca
в классическом праве применялся наряду с pignus
.

Ипотека получила развитие, начиная со II в. до Р.Х., и возникла из практики сдачи в аренду земли. [68]
Землевладельцы требовали поручительство об уплате ренты, но арендатор имел только движимое имущество, например, крупный рогатый скот, рабов, сельскохозяйственные орудия, которые ему были необходимы, чтобы вести хозяйство. Поэтому землевладелец и арендатор пришли к соглашению, что движимый сельскохозяйственный инвентарь (invecta
et
illata),
принадлежащий арендатору и который он использует на арендованной земле, должен служить в качестве поручительства за уплату ренты. Это соглашение, однако, было только pactum, т.е. неформальным обязательством, не имеющим исковой защиты и ничем не закрепленным. Такого рода соглашения стали появляться со II в. до Р.Х.

В конечном итоге претор в нач. I в. до Р.Х. укрепил этот пакт, дав землевладельцу защиту с помощью interdictum
Salvianum
против арендатора (Катон "О сельск. хоз.; Дигест. Кн. 20. Тит II,

4). Согласно этому интердикту, собственник земли становился немедленно владельцем хозяйственного инвентаря арендатора, не уплатившего арендную плату. Однако этот интердикт мог быть использован только против арендатора, а не против третьей стороны и Т.о. не гарантировал земельному собственнику реальное поручительство. Поэтому со временем (с середины II в. до Р. Х) претор стал давать землевладельцу иск actio
Serviana
.

Посредством этого иска он мог получить в свое владение invecta
et
illata
, т.е. хозяйственный инвентарь от любого лица. Благодаря этому землевладелец мог реализовать ius
distrahendi
(Дигест. Кн. 20. Тит I, 10; Кн.43. XXXIII, 1,1).

Наконец, ипотека стала широко применяться во всех случаях, где возникали отношения между должником и кредитором, и от должника требовалось поручительство об уплате долга. В этом случае любая вещь могла быть использована в качестве ипотеки. Кредитор получал иск actio
Serviana
, направленный против любого лица, владевшего заложенной вещью или державшего ее. Позже этот иск получил название actio
hypothecaria.

Ипотека могла быть создана с помощью неформального соглашения (pactum). Кредитор и должник соглашаются неформально, что определенная вещь или вещи могут служить поручительством за уплату долга должником. Неформальный договор об ипотеке характеризовался недостатком гласности, а это создавало опасность мошенничества. Во-вторых, ипотека могла быть установлена и по завещанию, когда завещатель по своей воле заявлял, что определенная вещь или вещи в его имуществе должны служить в качестве поручительства.

Наконец, были т. н. hypothecae
tacitae
или legitimae
, т.е. ипотеки, установленные по закону, т.е. без какого-либо соглашения между сторонами. В этом случае залоговое право было только в форме ипотеки, а не pignus
. Примерами такой формы залогового права были ипотека землевладельца, возникающая из закона и дающая ему право владения invecta
et
illata
как поручительством об уплате ренты; императорская казна fiscus
имела ипотеку, установленную по закону, которая распространялась на имущества ее должников, обязанных уплатить ей налоги; опекаемый имел установленную на основе закона ипотеку на имущество его опекуна; жена в соответствии с законом имела ипотеку на имущество мужа в качестве поручительства за предоставляемое ею приданое; легатарий и фидеикоммиссарий имели установленную в соответствии с законмо ипотеку на имущество наследника как поручительство за уплату их легата и фидеикоммисса.

Залоговое право могло быть установлено также по акту административной власти - для исполнения судебного приговора и в форме сходного с правом залога missio
in
possessionem
, т.е. ввод во владение чужим имуществом по распоряжению властей.

Одно из преимуществ ипотеки заключалось в том, что фактически все могло быть использовано для нее, а именно все вещи, которые могли быть проданы: движимые и недвижимые; материальные и нематериальные, т.е. права на чужие вещи, обязательства; вещи, существующие или будущие; отдельные вещи или собирательные - магазин, стадо, целые состояния. Причина этого была обусловлена фактом, что кредитор был заинтересован в реализации ius
distrahendi
. Единственный критерий, который в этом случае применялся, заключался в том, могла ли заложенная вещь быть проданной.

Могла быть более чем одна ипотека на одну и ту же вещь, т.е. одна и та же вещь могла быть заложена более чем один раз в одно и то же время с тем, чтобы служить гарантией разных обязательств различный кредиторов. Это не могло иметь место в случае fiducia
и pignus
, так как право собственности и владение могло быть передано только один раз. Ипотека не лишала должника ни права собственности, ни владения, так он только гарантировал кредитору реальное право на вещь, хотя очевидно, что более чем одно реальное право могло быть гарантировано в одно и то же время.

Поэтому могло легко случиться так, что вся сумма долгов, обеспеченных ипотеками превышала стоимость заложенной вещи. Как правило, кредиторы могли не подозревать об этом, поэтому ипотеки устанавливались неформально, негласно, посредством соглашения и Римское право не знало регистрации ипотеки. Правило prior
tempore,
potior
iure
[69]
определяло, какой кредитор мог потерпеть убыток в этих обстоятельствах. Кредитор, чья ипотека была установлена первой, был первым, кто должен был компенсировать понесенные убытки от продажи заложенной вещи. Затем удовлетворялось требование второго кредитора и т.д. Таким образом, кредиторы, чья ипотека была установлена в последнюю очередь, несли потери. Правило prior
tempore,
prior
iure
стало эффективным вследствие того, что только первый кредитор мог реализовать свое право (ius
distrahendi).
Всякий залоговый кредитор мог получить заложенную вещь посредством actio
hypothecaria
от любого лица, но только первый из них (защищенный законом) мог продать вещь. После продажи заложенной вещи залоговые кредиторы возмещали свои потери в соответствии с правилом prior
tempore,
potius
iure
.

Определенная законом ипотека имела преимущество, даже если и была установлена позже других форм. Примером этих ипотек, установленных по закону были ипотеки фиска и жены. В позднем праве ипотеки регистрировались должностными лицами или подтверждались письменным документом в присутствии 3-х свидетелей и получили свое преимущество. В последствие правило prior
tempore,
potior
iure
могло не действовать по причине ius
offerendi
et
succedendi
, т.е. право более позднего залогового кредитора уплатить кому-либо из более ранних причитающуюся ему сумму, чтобы занять его место (D. 20, 4.11,4).

Все формы реального залогового права прекращались с уплатой долга. Другой путь прекращения реального залогового права заключался в реализации залоговым кредитором ius
distrahendi
, если должник не был способен уплатить долг к установленному сроку. Залоговое право также прекращалось, когда кредитор отказывался от своего права на залог; вследствие давности, если третье лицо добросовестно провладело вещью 10 или 20 лет; если право на залог соединяется с собственностью в одном лице. Наконец, ius
offerendi
et
succendi
также может прекратить залоговое право.

Главным недостатком Римского залогового права является негласность договора. Хотя закон грозил уголовным наказанием за утайку от покупателя или кредитора, что вещь заложена, но это мало защищало кредитора от понесения убытков. В современном залоговом праве этот недостаток устранен: при залоге движимого имущества этот залог обязательно переходит во владение залогопринимателя. При залоге недвижимого имущества (ипотечное право) введены начала гласности и специальности. Гласность состоит в том, что ипотека получает законную силу только при записи в ипотечную или поземельную книгу. Специальность заключается в том, что при записи необходимо точно указать, с одной стороны, объект ипотеки, с другой - величину требования (общая римская ипотека в современном праве упразднена).

Глава IV. Обязательственное право

Римское обязательственное право создало основу или фундамент, на которой зиждется международное обязательственное право в большинстве западных правовых систем, хотя, безусловно, современное международное обязательственное право не является фотографической копией римского.

1. Сущность обязательственного права; происхождение и развитие обязательств, их классификация и источники

Что такое обязательственное право?

Во времена Юстиниана юристы следующим образом определили содержание понятия обязательственное право (obligatio): Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicui
us solvendae rei
, secundum nostrae civitatis i
ura
” (Институции Юстиниана I, 3, 13,2) - "обязательство есть правовое отношение, посредством которого мы принуждаемся к исполнению в пользу кого-либо в соответствии с законом нашего государства". В этом определении очень важно выделить сущность обязательства, а именно iuris vinculum
, т.е. правовое отношение
. Правовое отношение, признанное законом, соединяло две стороны. Одна сторона - кредитор - имеет личное право против другой стороны - должника. Это личное право направлено только против конкретного лица (ср. Дигест. Кн.44. Тит. VII, 3 (=Павел "Институции" кн.2)): “Obligatio
num substantia non
in
eo constit, ut aliquod corpus nostrum aut servitut
em nostram faciat, sed ut alium nobis obst
ringat ad dandum vel faciendum, vel praestandum
" - "сущность обязательств не состоит в том, чтобы дать нам право собственности на что-либо или сервитут, но в обязательстве перенести собственность, сделать что-либо или обеспечить"[70]
.

Кредитор имеет личное право против конкретного должника, которое он усиливает с помощью личного иска (actio in person
am).
Вопрос заключается в том, каково обязательство должника. Павел подчеркивает, что “… ad dandum aliquid vel faciendum, vel praestandum",
т.е. должник обязан исполнить нечто для кредитора; другими словами, он должен либо дать что-нибудь кредитору; сделать что-либо для него или воздержаться от того, чтобы что-либо сделать, или что-либо обеспечить.

Предметом обязательства является действие лица, но, во-первых, только такое действие, которое представляет собой определенную ценность: ea en
im in obligatio
ne consistere quae pecunia lui praestarique p
ossunt
, т.е. в обязательстве может содержаться только то, за что можно заплатить деньгами и гарантировать; во-вторых, действие должно быть возможным и в естественном и в юридическом смысле: impossibilium nulla obligatio est
; в-третьих, действие должно быть дозволенным правом и моралью. Действия, составляющие основу обязательства, римляне определяли словами: dare, facere, praestare
. Первое (dare)
означает "дать", т.е. передать права собственности или иного права на определенную вещь. Второе (facere)"
сделать" подразумевает совершение определенных действий в пользу кредитора. Третье (praestare),
"представить" имеет следующее значение: "обеспечить", "гарантировать", "уплатить штраф".

Происхождение и развитие обязательств
.

Obligatio
и actio in personam
тесно связаны между собой. В классическую и юстинианову эпохи не исполненное вовремя юридическое обязательство должника по отношению к кредитору (obligatio)
давало последнему право actio in personam
, т.е. личный иск. Согласно древнему праву о законном возмещении, actio in personam
был утвержден и усилен посредством legisactio per sacramentum in personam
, т.е. личный иск, устанавливавший с помощью присяги личную ответственность.

Когда судья выносил решение в пользу истца, ответчик становился i
udicatus
, т.е. осужденным. Если осужденный не исполнял добровольно решение судь

и, исполнение приговора могло быть осуществлено посредством legisactio per manus iniectionem
, т.е. исполнение посредством наложения руки. Manus iniectio
- наложение руки на должника, т.е. символический акт дозволенной самопомощи, сопровождаемый торжественной формулой и наглядно показывающий, что кредитор по праву завладевает личностью должника. Очень скоро manus iniecti
o
попадает под контроль государства и происходит в присутствии претора. Manus iniectio
было захватом лица осужденного, т.е. обязанного, против которого был вынесен приговор. Это подчеркивает, что obligatori
, т.е. вступление в обязательственные
отношения было крайне важным актом раннего римского общества.

Первоначально обязательства создавали только ограниченное число правовых актов: а) деликты подобные furtum
(кража, грабеж, растрата) и iniuria (
оскорбления), где потерпевшая сторона мела право искать возмездия против виновного лица; б) действия на основе закона: nexum
(древнейшая форма займа и одновременно договорного обязательства) и sponsio
(поручительство римских граждан за стимулированный долг), где некто обязывает себя формально.

Постепенно Римское право по обязательствам включало растущее число законодательных актов, равно как и актов вопреки закону как источников обязательств. Претор вводил новые формулы, т.е. дополнительные actio
nes in personam
и соответственно дополнительные обязательства. Только лицо, против которого личный иск может быть усилен, является обязанным, т.е. должником.

Классификации обязательств
.

С момента систематизации права римскими юристами возникли следующие классификации. Obligatio civilis et obligatio honorariae.
Obligatio civilis
, т.е. гражданское обязательство возникло из источников, признанных ius civile
. Этот тип обязательства был усилен посредством actio civilis
. Obligatio honorariae
, т.е. обязательство преторское и эдильское и детальным описанием обстоятельств дела (formulae in factum con
ceptae)
или с фикцией одного из цивильно-правовых реквизитов (formulae ficticiae).
Это обязательство возникло из ius honorarium
и возмещалось посредством actio honorariae
, т.е. иском, созданным претором или другим магистратом.

Obligatio
civilis
et
obligatio
naturalis

Obligatio civilis
, уже упомянутое выше, в широком смысле было любым обязательством, усиленным посредством иска. Obligatio naturalis
- это естественное или нормальное обязательство, которое вследствие особых причин не нуждалось в исковом требовании со стороны кредитора. Это обязательство имеет лишь ограниченные юридические последствия и, хотя obligatio naturalis
не используется исковой защитой, тем не менее, в соответствии с этим обязательством однажды совершенное исполнение уже нельзя требовать обратно (soluti retentio).
Естественное обязательство гарантируется личным или вещным поручительством и квалифицируется как compensatio
, т.е. взаимное удовлетворение требований; или novatio
, т.е. обновление или замена прежнего обязательства новым, того же содержания. Это обязательство реализуется с помощью pactum
, т.е. неформального соглашения.

Obligatio stricti iuris et obligatio bona fides

Obligatio stricti iuris
было обязательством строгого права, которое возникло на основе строгого и формального ius civile
. Оба обязательства усиливались гражданским иском (actio civilis)
и в этом случае суд ограничивался строгими правилами формального закона. Obligatio bonae
fidei
было обязательством, которое возникало из акта закона, основанного на bona fides
, т.е. доброй совести. Это обстоятельство усиливалось посредством actio bonae fidei
. В интенции формулы этого иска, с текстом которой строго был связан судья, содержится оговорка ex fide bona
, которая обязывает его стремиться к общему справедливому удовлетворению интересов сторон и, следовательно, суд должен был принять требование доброй совести.

Источники обязательств
.

Каким образом возникает обязательство между двумя сторонами? Иными словами, каким законным актом или фактом создано обязательство в соответствии с Римским правом? Гай говорит в Институциях (III.88), что "omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto",
т.е. всякое обязательство возникает либо из контракта, либо из деликта,
это предполагает, что все обязательства возникли либо из законного акта, либо из незаконного акта. Однако большинство законных правовых актов, которые создавали обязательства, были заключены, потому что имели место договор или согласие со стороны партнеров осуществить обязательство. Поэтому было признано, что согласие является сущностью контракта. Соответственно термин contractus
признавался в позднем праве как законный акт, основанный на согласии (consensus)
сторон создать обязательство.

Дихотомия источников, предложенная Гаем, впоследствии перестала удовлетворять Римское право, так как обязательство могло возникнуть также из законного акта, для которого не существовало согласия сторон. В соответствии с этим необходимо иметь в виду и третий источник обязательств. "Res cottidianae" [
Повседневное правоведение, название сочинения, приписываемого Гаю в Дигестах (Дигест. Кн.44. Тит. VII,

1)]: Obligatio
nes aut ex contractes nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris
, т.е. обязательства возникают из контракта, из деликта или посредством какого-либо правового положения; обусловленного различными типами дела
. В этом контексте контракт не имеет значения законодательного акта, основанного на согласии сторон создать обязательство; variae causarum figurae
- это ссылки на правовые акты, не основанные на согласии, но являющиеся законными, в то же время maleficium (
техническое выражение для преступления) являлось синонимом delictum
.

В Институциях Юстиниана обнаруживается четырехкратное деление источников обязательств (Инстит.3.13.2: ut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio
, т.е. обязательство возникает из контракта или квазиконтракта, из деликта или квазиделикта
). Понятие квазиконтракт обозначает неправовые акты, основанные на согласии, которое создает обязательство, в то время как квазиделикт по существу не отличается от категории деликта.

2. Особенности предмета обязательств. Субъект обязательств. Особенности предмета обязательств.

Как уже отмечалось, предметом обязательства является действие лица, обозначаемое термином dare, facere, praestare
. Эти действия могут быть отрицательными (aliquid non facere)
или положительными (aliquid facere).
Предмет обязательства может быть определенным (certum)
или неопределенным (incertum).
Однако совершенно неопределенный предмет не может обязывать. Неопределенные обязательства могут получить силу, если кому-либо предоставлено право определить их предмет или если они поставлены в зависимость от какого-либо факта (например, продажа за цену, заплаченную самим продавцам). К неопределенным обязательствам относятся альтернативные, факультативные
и родовые обязательства
.

Альтернативным обязательством
называется такое, в котором указано несколько действий, из которых должник вправе выбрать любое. Это одно обязательство с несколькими предметами. От альтернативного обязательства следует отличать обязательство с возможной заменой
исполнения (obligatio facultativa).
Согласно этому обязательству, должник правомочен предложить взамен установленного исполнения другое. Родовым обязательством
называется такое, предмет которого выражен родовым понятием. Право выбора одного предмета из целого рода предметов принадлежит в этом случае должнику. Если объектом обязательства являются родовые вещи, то важно определить их количество и качество и тогда должник может по своему выбору осуществить замену и выдать кредитору указанное количество таких вещей. При родовом обязательстве невозможность его исполнения исключена, т.к genera non pereunt
, т.е. родовые вещи никогда не гибнут.

Субъекты обязательств
.

Во всяком обязательстве два субъекта: кредитор - приобретающий право и должник - обязывающийся. И тот и другой должны быть способны к правам. Поэтому рабы не могли быть субъектами обязательств. Они могли стать должниками, но их обязательство было натуральным, а не гражданским.

Обязательство может быть 1) строго односторонним
- если один субъект - только кредитор, а другой - только должник. Таковы обязательства, возникающие из проступков (деликтов) - (виновный обязан уплатить штраф или вознаграждение и не иметь никаких прав против обиженного), также обязательства из некоторых сделок, например, обязательство займа и др.;

2) одностороннее с противными исками
(actio
nes contrariae)
- если должник является только одним из двух лиц, но при этом и должник пользуется некоторыми правами по отношению к кредитору; например, взявший вещь на хранение обязан возвратить вещь, но он имеет права против кредитора, так как может требовать вознаграждение, если понес от этой вещи вред;

3) двустороннее
, если каждый субъект в одно время и кредитор, и должник, т.е. имеет и права и обязанности из договора купли-продажи каждый из субъектов имеет против другого прямой иск.

В одном обязательстве могут принимать участие многие лица. Такое обязательство распадается на столько отдельных обязательств, сколько есть субъектов. При этом могут искать и отвечать по обязательствам либо:

1) pr
o rata
- т.е. каждый должник отвечает за часть долга, и каждый кредитор может требовать исполнения только части обязательства, например, в случае смерти должника или кредитора, если после них остается много наследников;

2) или insolidum
, т.е. каждый должник обязан платить весь долг и каждый из кредиторов в праве требовать исполнения всего обязательства. Тут возможны два случая: а) уплата долга, сделанная одним должником, не освобождает других должников, и получение долга одним кредитором не отнимает этого права у других, например, при обязательстве платить штраф за проступок, совершенный многими лицами, ибо общий проступок есть проступок каждого отдельного лица, и потому каждый должен платить полный штраф; б) уплата долга, сделанная одним должником, освобождает других должников, и удовлетворение требования одного кредитора уничтожает требование других кредиторов. Это происходит потому, что такое обязательство имеет один предмет, оно служит одной цели, например, несколько лиц повредили одну вещь или несколько лиц обязались уплатить один долг. Подобные обязательства разделяются на два вида:

а) обязательства солидарные
и б) обязательства корреальные
или долевые
.

Долевая ответственность и долевое право требования возникали только в том случае, если долевой (корреальный) характер имело само обязательство и законом или соглашением сторон не был установлен иной порядок. Если же обязательство являлось неделимым, то ответственность группы должников была солидарной. Это означало, что один из должников должен был выполнить обязательство целиком (in solidum),
что освобождало от ответственности остальных, причем кредитор имел право потребовать исполнения обязательств от любого из должников по своему усмотрению. В классический период предъявления иска к одному из должников само по себе лишало кредитора права предъявлять претензии к другим. При Юстиниане же было установлено, что кредитор, не добившийся исполнения обязательства одним из солидарных должников, сохранял право предъявить иск другим должникам. Солидарным при неделимости обязательства становилось и право нескольких кредиторов: каждый из них мог потребовать от должника исполнить обязательство целиком, и если должник выполнял требование, он освобождался от претензий со стороны прочих кредиторов. Солидарная ответственность и солидарное право требования могли быть установлены в том случае, если обязательство являлось делимым, однако это должно быть недвусмысленно оговорено при совершении сделки. Например, кредитор, дающий взаймы некую сумму денег группе должников, может потребовать от каждого из них обещание нести ответственность за возврат суммы in solidum
, если же он этого не делает, ответственность должников будет долевой, и вместо одного иска на всю сумму в целом кредитору придется предъявлять несколько исков, чтобы каждый из должников вернул свою долю.

Первоначально Римское право не допускало перехода к другому лицу ни обязанности должника, ни права кредитора. Однако уже в древнейший период было установлено, что в случае смерти того или иного участника обязательственных отношений права и обязанности с ними связанные передаются по наследству. Считалось, что наследник выступает в качестве "продолжателя личности" умершего и поэтому обязан уплатить его долги или, наоборот, вправе взыскивать таковые с должников покойного. Уже в ранний период Римское право допускало возможность перехода прав кредитора или обязанностей должника к лицу, не являвшемуся наследником, путем т.н. новации
, т.е. обновления договора с согласия всех заинтересованных сторон. При замене должника другим лицом обязательным было присутствие и согласие кредитора, так как это непосредственно затрагивало интересы последнего. Точно так же при новации с заменой кредитора требовалось присутствие и согласие должника.

Это последнее условие вызывало определенные неудобства. Если для кредитора очень важна личность должника: состоятельный ли он человек, не обременен ли иными долгами, имеет ли репутацию честного делового партнера, поэтому вполне справедливо, что замена должника не могла произойти без его ведома, то должнику, по большому счету, было все равно, кому платить. Однако в этом случае недобросовестный должник мог воспользоваться этим для того, чтобы выторговать себе какие-либо уступки.

Для кредиторов это обстоятельство создавало неудобство. Его преодолевали следующим образом: старый кредитор назначал нового своим процессуальным представителем. Тот вчинял иск должнику, получал по судебному решению сумму долга и оставлял ее себе.

В классический период такая уступка требования, или цессия
, была упрощена. Утвердился такой порядок: старый кредитор без участия должника заключал с новым кредитором соглашение о передаче права требования. Затем должника уведомляли о замене кредитора, и с того момента должник был обязан выполнять его требования. Если должник, игнорируя уведомление, все-таки уплачивал долг старому кредитору, это не освобождало его от обязательства перед новым.

3. Исполнение, обеспечение обязательств, их прекращение и защита обязательств

Исполнение и обеспечение обязательств
.

Исполнением обязательственных отношений считалось само совершение должником ожидаемых от него действий в пользу кредитора. При этом должны были соблюдаться следующие условия:

Исполнение должен осуществлять сам должник; если же обязательство за должника исполняет другое лицо, то это допускается только в тех случаях, когда ценность и качество исполнения не зависит от личности должника. Так, мастер, которому заказано художественное изделие, не может поручить исполнение кому-то другому, а вот занятая сумма денег вполне может быть возвращена кредитору по просьбе должника (и даже без его ведома) другим лицом, причем, кредитора не касается, какие отношения связывают это лицо с должником. Если предметом обязательства является вещь или деньги, то лицо, исполнившее обязательство, будь то сам должник или кто-то другой, должно иметь право распоряжаться своим имуществом.

Принять исполнение (получить вещь, деньги, принять работу) должен либо сам кредитор, либо его полномочный представитель. Уплата долга какому-либо другому лицу не прекращала обязательства.

Обязательство должно быть исполнено целиком, а не по частям в соответствии со своим содержанием.

Обязательство должно быть исполнено в надлежащем месте, которое либо указано прямо, либо подразумевалось при заключении сделки. Если место исполнения не было указано, то обязательство следовало исполнить по месту жительства должника или кредитора, или по желанию одной из сторон. Если необходимо было установить рыночную стоимость предмета обязательства, то она определялась путем спроса и предложений и с учетом цен, существовавших на месте исполнения.

Обязательство следовало исполнить в срок, указанный при заключении сделки. [71]
Если срок не был определен, то по общему правилу, обязательство надо было исполнить по первому требованию кредитора (Дигест. Кн.50. Тит. XVII, 14), но с учетом самой обстановки (места исполнения, возраста, пола, состояния здоровья самого должника, время года и т.д.)

Если исполнение обязательства в физическом и юридическом смысле невозможно, общее правило Римского права гласило: impossibilium nulla obligatio est
, т.е. невозможное не может вменяться в обязанность
. Иными словами, обязательство с невозможным предметом ничтожно. Это положение о невозможности исполнения обязательства является объективным.

Субъективный характер невозможности обязательства предполагает такую ситуацию, когда исполнение, возможное для других, становится невозможным для данного лица.

В случае родовых обязательств, то, как уже отмечалось, наступление невозможности их исполнения было исключено. Что касается невозможности исполнения обязательства, то необходимо различать была ли изначальная невозможность или она вытекала из каких-либо предшествующих действий. Изначальная невозможность предполагает, что исполнение обязательства становилось невозможным уже во время заключения контракта. В этом случае impossibilium
применяется, как общее правило и обязательство по этому правилу связано с negatoria bonae fidei
, т.е. правовым актом, основанным на доброй совести, если должник сознавал невозможность исполнения обязательства; в таком случае он действовал вопреки доброй совести и был ответственен за издержки.

Последующая или вытекающая из каких-либо действий и событий невозможность исполнения предполагает, что во время заключения контракта исполнение обязательства было возможно, но затем оно оказалось невозможным из-за последовавших событий. В этом случае создавалось действительное обязательство, но прежде чем оно могло быть выполнено, оказывалось, что его исполнение становилось совершенно невозможным. В этой ситуации Римский правовой принцип impossibilium nulla obligatio est iura
также был применим.

Из этого следует, что должник освобождался от обязанности исполнения обязательства и риск за последующую невозможность его исполнения всецело брал на себя кредитор. Однако это может привести к несправедливым последствиям vis à vis
с кредитором, так как исполнение могло быть невозможным по следующим причинам:

должник умышленно мог создать условия невозможности исполнения обязательства;

невозможность исполнения могла быть результатом небрежности должника;

исполнение могло стать невозможным из-за casus fortuitus
, т.е. события независимого от воли должника (например, несчастный случай);

невозможность исполнения могла быть обусловлена природной высшей непреодолимой силой.

Было бы несправедливо освобождать должника от обязанности исполнения обязательства во всех этих случаях. Поэтому Римское право выделило число исключений из общего правила impossibilium
. В связи с этим установлены случаи, когда невозможность исполнения обязательства не освобождала должника от выполнения своих обязанностей, но в этом случае кредитор мог установить свой личный иск, происходивший из его контракта с должником. По этому иску он мог требовать возможного исполнения обязательства либо компенсации издержек, основываясь на роде контракта. При этих обстоятельствах должник был лицом обязанным.

Ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства подразумевает наличие вины
(culpa)
с его стороны. Под виной подразумевается не только злой умысел
(dolus),
т.е. сознательные действия или бездействия, заведомо направленные в ущерб кредитору, но и неумышленная небрежность, неосторожность, легкомысленность. "Нет вины, если все сделано, как следовало сделать достаточно осмотрительному человеку (Дигест. Кн.9. Тит. II,30); стало быть, вина налицо, если должник не проявил элементарной заботливости и осмотрительности, хотя и не желал причинить кредитору ущерб. [72]

Среди степеней вины римские юристы выделяли легкую вину или небрежность (culpa levis)
или culpa levissima
, т.е. простейшая небрежность. Речь идет о таком поведении должника, которое не допустил бы заботливый хозяин. Ответственность за злой умысел и грубую неосторожность должник нес всегда. За легкую небрежность он мог не отвечать в том случае, если обязательство вытекало из договора, который не приносил самому должнику никакой выгоды и не предоставлял для него интереса. Примером такой сделки может служить договор хранения: по Римскому праву лицо, принявшее вещь на хранение, не должно требовать вознаграждения так, что данный договор заключается исключительно в интересах кредитора.

Своеобразным видом легкой вины римские юристы признавали легкую вину в конкретных условиях (culpa levis in concreto).
В этом случае должник обязан проявлять ту же степень заботы, какую он обнаруживает в отношении своих собственных дел.

Вина должника, которая во всех его практических намерениях могла быть приравнена к dolus
, называется culpa lata. Dolus
- злой умысел, обман, крючкотворство или хитрость, используемые для того, чтобы обмануть, одурачить другое лицо. Согласно древнему гражданскому Римскому праву (ius civile),
факт, что лицо было вынуждено заключить контракт, был вполне действительным. К концу республиканского правления претор (praetor) осуществил изменение, гарантируя exceptio doli
стороне, которая была вынуждена заключить контракт, вытекающий из ius civile
, посредством обмана. Эдикт в защиту стороны, потерпевшей ущерб от обмана, был издан претором в I в. до Р. Х.; соответствующий иск предоставлялся в течение года. Удовлетворение иска влекло за собой либо возмещение ущерба, либо восстановление первоначального положения. Помимо того уличенный подвергался бесчестию.

С этого времени dolus
стало обозначать всякое действие, противоречащее гражданской порядочности и честности (bona fides).
В спорах этого рода (i
udicia bona fidei)
судья должен был непосредственно обращать внимание на возможный dolus
. Так как dolus
при совершении договора создавал прямую обязанность возмещения вреда. Под категорию dolus
попадало всякое коварное действие с целью обмануть другого или повредить ему, особенно при заключении какого-либо обязательства. По определению Лабеона, хитрость, обман, уловка использовались для того, чтобы обойти, обмануть, "уловить" другого (Дигест. Кн.4. Тит. III,1, § 2). Помимо обмана под dolus
понималась и недобросовестность.

Итак, после принятия претором эдикта в защиту стороны, потерпевшей ущерб от обмана, лицо, ставшее жертвой, могло воспользоваться exceptio doli
как защитной мерой против иска, возникающего из контракта. Наиболее важным и типичным контрактом Римского права был контракт в форме stipulatio
, происходивший из ius civile
. Если контракт, заключенный вследствие обмана, был основан на bona fides, exceptio doli
была бы излишней; в этом случае от сторон требовалось исполнять условия контракта в соответствии с доброй совестью, а добрая совесть не требовала исполнения обязательства, проистекавшего из контракта, заключенного в результате обмана. Однако контракт был действительным потому, что лицо, ставшее жертвой обмана, могло возбудить иск против обманщика о возмещении убытков, понесенных от контракта, заключенного посредством обмана.

Exceptio doli
имеет второе применение, которое может быть обнаружено в формуле иска кредитора после intentio
перед condemnatio
. Эксцепция звучала (Гай 4.10): “… si i
n ea re nihil dolo malo Auli Ageri factum sit neque fiat",
т.е. "... если по этому делу ничего не было совершено и не совершается по злому умыслу Авла Агирия (истца)". Это свидетельствует о том, что возбуждение иска могло быть аннулировано, если истец допустил обман против ответчика в прошлом, т.е. в момент заключения контракта, или в настоящем, т.е. в момент возбуждения иска.

Так как временные рамки exceptio doli
были достаточно широкими (factum sit neque fiat
, т.е. не было совершено и не совершается), то следует проводить различие между exceptio doli specialis seu prateriti (
особая эксценция об умысле или предшествующем умысле), т.е. защита против обмана, случившегося в момент заключения контракта и exceptio doli generalis seu prese
ntis
(общая эксцепция об умысле или об умысле в настоящий момент), т.е. защита против обмана в момент возбуждения иска.

При отсутствии других средств защиты давался штрафной иск (actio doli
или actio de dolo malo)
и против обманщика после оценки обстоятельства дела (caus
a cognita).
Даже в течение года претор мог дать actio in factum
с присуждением до величины обогащения. Actio doli
ввел в практику претор Аквилий Галл в 66 г. до Р.Х. Цицерон назвал этот иск "бичом всех вероломств". В целях восстановления в первоначальном состоянии претор использовал в качестве чрезвычайного средства иск restitutio in integrum
. Это средство применялось против мошенничества (restitutio in integrum propter ob dolum),
особенно во вред кредиторам (restitutio in integrum propter ob fra
udem).

Ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства сводилась к полному возмещению убытков, нанесенных кредитору. Под убытками римские юристы понимали следующее:

прямой ущерб (d
amnum emerge
ns),
т.е. рыночная стоимость имущества, которое кредитор имел, но утратил по вине должника (невозвращенная вещь или сумма денег, плата за невыполненную услугу и т.д.);

упущенная выгода (lucrum cessa
ns),
т.е. разница между предположительным состоянием имущества кредитора, которое было бы, если бы должник вовремя и надлежащим образом выполнил бы обязательство, и тем состоянием, которое имеется налицо.

При оценке упущенной выгоды учитывается не любое следствие исполнения обязательства, а лишь ближайший, прямо связанный с делом убыток. Если продавец вовремя не доставил господину хлеб и рабы умерли от голода, то взысканию подлежит лишь стоимость пшеницы, а не смерть рабов, ибо их гибель была следствием бездеятельности хозяина (который не потрудился найти другой еды), чем опоздание продавца.

В целях уменьшения риска невыполнения должником своих обязательств кредиторы прибегали к различным средствам обеспечения выполнения обязательств:

задаток (arra)
представлял собой некую денежную сумму или ценность, которая при заключении сделки вручалась одной из сторон (покупателем, нанимателем, заказчиком подрядных работ) другой стороне. Первоначально задаток был просто наглядным доказательством того, что договор состоялся. Стоимость задатка затем вычиталась из той суммы, которую должен был получить по договору продавец, подрядчик или наймодатель. При Юстиниане была установлена штрафная функция задатка: при купле-продаже покупатель, отказавшийся исполнить договор, терял задаток, а продавец, не поставивший товар, возвращал задаток в достойном размере.

неустойка (stipulatio poenae)
[73]
- это дополнительное обязательство должника совершить известное действие (чаще всего уплатить известную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения главного обязательства). Выгоды неустойки в том, что она побуждает должника к исправности и главное - освобождает кредитора от необходимости доказывать размер убытков. При договоре о неустойке кредитор вместе с тем имеет два риска - и из этого договора и из главного, но должен выбрать один их них:

если неустойка назначена на случай неисполнения главного договора, то кредитор вправе требовать или исполнение договора или компенсации понесенных от неисполнения убытков, или уплату неустойки;

если же неустойка назначена на случай ненадлежащего исполнения, то кредитор вправе требовать исполнения и сверх того компенсацию убытков или неустойку.

Обязанность платить штраф
возникает как следствие нарушения частных прав. Эта обязанность основывается или на договоре, или на законе. В первом случае одно лицо добровольно соглашается уплатить штраф другому, в случае неисполнения определенного действия; при этом штраф может:

дополнить обязательство, так что должник должен сверх обязательства уплатить еще штраф;

или совершенно заменяет обязательство;

или же выбор между обязательством и штрафом предоставляется должнику.

Штраф основывается на законе в случаях частных проступков (delicta privata
) - оскорбление словом, действием, грабеж и т.д. Следствием таких проступков является штрафной иск (actio
nes poenales
).

Уплата процентов
. [74]
Процентами называется взнос, который кредитор периодически исправно получает от должника как доход на свой оборотный капитал. Известны два вида процентов: а) договорные проценты, если обязанность уплачивать их возникает из договора (usurae ex obligatio
ne);
б) законные проценты (usurae ex lege)
- когда судья принуждает должника уплачивать проценты, хотя он не был к этому прямо обязан. Сюда относятся следующие случаи:

лицо, без законного основания владевшее чужим капиталом, обязано возвратить кроме капитала и полученные на нем проценты, а иногда и проценты неполученные, но которые можно было получить (опекун);

издержавший в чужую пользу свой капитал вправе требовать те проценты, которые он мог бы получить, употребив капитал в свою пользу;

при требовании капитала, еще не принадлежавшего требующему, последний имеет право на процент только в случае просрочки должника или предъявления к нему иска.

Размер процентов в конечном итоге был установлен при Юстиниане на основании закона. Норма была установлена в 6%, при этом банкиры и купцы платили 8%, крестьяне и ремесленники - 4%; опекуны и купцы, перевозившие деньги за море - 12%.

Еще одним средством, обеспечивавшим выявление обязательства было поручительство (adpromissio).
Оно имело у римлян несколько форм: spo
nsio, fidepromissio и fideiussio.

Во времена Юстиниана все эти три формы получили одно название fideiussio
, а лицо, выступающее в качестве поручителя - fideiussor.
[75]
Обязательство поручителя не должно было быть большим по объему, чем обязательство основного должника. Если основной должник не исполнял обязательство в срок, кредитор имел право предъявить претензии либо к нему, либо сразу к поручителю. В этом случае поручитель, исполнив обязательство за должника, требовал от должника возмещения затраченных средств. Поручитель мог взыскать с должника уплаченную за него сумму в двойном размере.

Прекращение обязательств
.

Обязательство могло быть прекращено и помимо исполнения, для чего существовали следующие возможности:

прощение долга
, т.е. прекращение обязательства и согласие кредитора (acceptilatio
). [76]
Имеется в виду, то с согласия кредитора должник записывает в свою кассовую книгу и в счет кредитора должную сумму, как если бы она уже была уплачена. Прощение долга как особый способ прекращения обязательства в Римском праве существовал в двух формах: pactum de non petendo
, т.е. неформальное соглашение, в том числе и совершенное молча, о том, что кредитор не будет добиваться через суд уплаты долга или какого-либо другого исполнения от должника; transactio
, т.е. внесудебное неформальное соглашение, в котором стороны путем взаимных уступок прекращают спор или правовую неопределенность.

новация (novatio)
[77]
, т.е. прекращение обязательства путем замены его другим обязательством при "обновлении" договора. Поскольку новое обязательство непременно должно было чем-то отличаться от предыдущего, например, менялась личность должника, кредитора, срок уплаты и т.д., то действие старого обязательства тем самым прекращалось.

зачет (compensatio),
[78]
т.е. погашение взаимных требований сторон, которые одновременно являются по отношению друг к другу и должниками, и кредиторами. При Юстиниане установлено, чтобы "зачет производился при всех исках в силу самого права" (Код. Юстин.4.31.14). Обязательными условиями зачета была ликвидность требований, т.е. ясность, наглядность расчетов, не запутанных сложными деталями, а также истечение срока принятых к зачету обстоятельств.

замена исполнения (datio in solutum),
т.е. предложение другой вещи взамен той, которая представляла собой предмет, например, земельного участка вместо наличных денег и если кредитор ее принимает. То долг прекращается.

слияние (confusio),
т.е. прекращение обязательства, когда кредитор и должник сливаются в одном лице, чаще всего через наследство.

Просрочка исполнения.
Неисполнение обязательства в срок по вине должника означало, что наступила просрочка (mora)
[79]
, время, на которое исполнение обязательства задерживается по вине должника или кредитора. Предпосылка просрочки должника заключается в том, что он сознательно и без надлежащим образом оправданной причины не исполняет срочное обязательство, имеющее исковую силу.

Условием просрочки кредитора является, с одной стороны, активно выраженная готовность должника к исполнению обязательства, с другой стороны препятствие исполнению в лице кредитора.

Защита обязательств посредством исков, actio
и obligatio
у римлян.

Обязательство
получает полную силу, если оно защищается иском кредитора против должника. С помощью иска защищались только гражданские обязательства. С появлением в Риме общенародного права ius gentium
возникли т. н. естественные обязательства. Эти обязательства не дают кредитору иска, но они имеют некоторое практическое значение: так, например, должник, уплативший долг, не мог требовать его обратно, как недолжное; естественное обязательство может наравне с гражданским служить основанием для некоторых юридических актов, для поручительства, залога, неформального признания уплаты собственного или чужого долга; неформального зачета долга по естественному обязательству за другой долг.

Естественные обязательства могли возникнуть из обязательств рабов, так как жизнь требовала, чтобы обязательства рабов получили практическое значение; защита их исками была недопустима, так как это бы противоречило понятию раба.

Обязательства, защищенные исками, делились на обязательства строгого права (obligatio stri
cti iuris)
и обязательства доброй совести (bonae fidei).
В первых требование и обязанность определялись буквальным смыслом сделки, и судья решал спор строго по букве договора, не считаясь с действительной волей контрагента. В древнем Римском праве преобладали этого рода обязательства. При обязательствах bonae fidei
требование и обязанность определяются не буквой договора, а юридическим обычаями частных людей, например, продавец мог получить от покупателя проценты, хотя бы это не было упомянуто в договоре.

4. Договор в Римском праве[80]

Из четырех видов источников обязательств, о которых речь шла выше, наиболее важным и распространенным источником обязательства является договор. Договором (pactio, conventio, pactum)
римляне называли согласованное объявление воли двумя или многими лицами, согласно которому должно произойти между ними известное обязательство. Заключение договора слагается из двух необходимых актов предложения и принятия его. Предложение должно быть определенным и обращено к конкретному лицу. Предложение до принятия его никого ни к чему не обязывало. Договор считается заключенным после принятия предложения. Форма договора - есть внешнее выражение (словами, письмом или действиями воли контрагентов). Без этого договор не имеет юридической силы. Однако договор сам по себе - одно только согласие контрагентов -не производит обязательства, защищенного иском. Для этого договор еще должен иметь гражданское основание обязательства или причину обязательства (causa obligatio
nis),
цель его.

Таким образом, гражданским основанием являются:

1) verba
- слова, когда одно произнесение слов производит исковое обязательство: такой договор называется stipulatio - он заключался в форме устного вопроса и ответа;

2) litterae
- письменная форма, когда обязательство возникает, благодаря записи в приходорасходные книги (codices accepti et expensi);

3)
res
, когда передача вещи создает обязательство (возвратить ту же вещь, или такого же качества);

4) consensus
, когда обязательство возникает благодаря одному только согласию контрагентов.

Итак, Римское право признавало четыре рода договоров[81]
:

устные - stipulatio
,

письменные - litterae
,

оба эти договора называются формальными;

реальные - res
, сюда относятся ссуда - comm
odatum
; поклажа - depositum
, залог; заем - mutuum
, сюда же относятся безымянные контракты,

консенсуальные - consensus
: купля-продажа - emtio-venditio
, наем - locatio
, поручение - mandatum
, товарищество - societas
.

Все другие договоры исков не давали, но некоторые из них пользовались судебной защитой. К ним относятся: pacta adjiecta
- прибавочные договоры; иск по главному контракту защищал и прибавочный договор; pacta praetoria
- защищаемые на суде претором; pacta legitim
a
- договоры, получившие иски по императорским указам. В праве Юстиниана является новая форма договоров внесения их в судебные книги.

Содержание
договора - это цель, с которой заключается договор. Договор может быть заключен с целью сделать дарение, или обязать другое лицо к известному действию, или принять на себя обязанность за действия другого лица и т.п. Если содержание договора клонится в пользу только одного контрагента, то такой договор называется люкративным
, если же к обоюдной пользе, то онерозным.
Договор называется рискованным
договором счастья, если содержание его таково, что потеря или обогащение одного из контрагентов вполне зависит от случая. Предмет такого договора называется - alea
. Это бывает:

1) при неизвестности предмета, за который один из контрагентов платит деньги, например, при покупке будущей вещи; при игре или пари; выигрыш при пари давал иск, при игре не давал.

Действие договора заключается в том, что он производит обязательство между контрагентами, которое не может быть уничтожено по воле одного лица. На третьих лиц действие договоры не распространяются. Чтобы действие договора распространялось на третье лицо, оно обязано выставить свои требования и дать поручение одному из контрагентов.

Договор складывается из нескольких элементов, причем некоторые из них являются существенными, т.е. такими, без которых договор не мог бы существовать вообще, другие - естественными, т.е. обычно содержащимися в данной категории договоров, третьи - случайными, т.е. такими, которые могут включаться в договор по желанию сторон. К числу существенных элементов договора
принадлежат:

правомочные (право - и дееспособные договоры);

согласованная воля сторон;

предмет обязательства (то, что стороны обязуются "дать", "сделать", "представить", например, в договоре купли-продажи предметами являются товар и цена;

предписанная правом форма выражения воли субъектов (например, для реальных контрактов - передача вещи, без чего такой договор не возникнет).

Перечень естественных элементов договора зависит от того, к какой категории принадлежит данный контракт. Эти элементы могут быть включены в договор самими сторонами, но могут и молчаливо подразумеваться, если стороны не оговаривали специально, что отступают от общепринятых правил. Так, в договоре купли-продажи могла содержаться оговорка относительно того, что случайная гибель товара до передачи его покупателю повлечет за собой возврат уплаченной за него цены. Если же такого положения в договоре не было, то действовало общее правило: "Риск случайной гибели лежит не покупателе, и уплаченные продавцу деньги возврату не подлежали". Таким образом, естественные элементы договора считались необходимыми, но стороны могли обходить то или иное положение молчанием, и тогда основой для разрешения правовых споров становились общие, разработанные юристами правила.

В отличие от естественных, случайные элементы договора
обязательными не являлись. Их присутствие или отсутствие в договоре определялось желанием сторон, причем в случае отсутствия такого элемента никакие общие правила не подразумевались. Наиболее распространенные случайные элементы - условие и срок. Условие (condicio) представляло собой упоминание о некоем событии в будущем, которое может произойти, а может и не произойти; в зависимости от того, наступит ли это событие, находятся юридические последствия договора. Среди условий выделяют отлагательные и отменительные. Отлагательное условие
предусматривает, что с наступлением указанного события, договор начнет действовать, если же данное событие не наступит, он потеряет силу. Отменительное условие
, напротив, означало, что договор вступает в силу с самого начала, но наступление указанного события прекратит его действие. В Дигестах (Кн.18. Тит. III,2) приводится такой пример отменительного условия в договоре купли-продажи: "если деньги не будут уплачены в означенный срок, то земельный участок будет считаться непроданным". Это означает, что договор о продаже участка заключен и вступает в силу, но неуплата цены в срок лишит контракт каких-либо юридических последствий. Отлагательное условие в таком же договоре могло бы выглядеть так: "земельный участок будет считаться проданным, если продавец переедет на жительство в город". В данном случае хозяин участка, договорившись с покупателем о цене, все же откладывает продажу до того момента, когда он приобретет себе новое жилище в городе и сможет покинуть село. Если ему не удается это сделать, то договор так и не вступит в силу, и нескольких претензий продавцу покупатель предъявить не сможет. Если продавец переедет в горд, а покупатель вдруг откажется от приобретения участка, то у продавца появятся все основания для судебного иска, поскольку контракт уже начал действовать.

Другим случайным элементом договора является срок (δies).
Как и условие, срок представляет собой упоминание о некоем событии в будущем, с наступлением которого связаны юридические последствия сделки. Отличие срока от условия заключается в том, что событие, к которому привязан срок, должно наступить непременно. Сроком могла служить календарная дата (1 января), неизбежное периодически происходящее событие (начало навигации после сезона зимних бурь), неизбежное однократное событие (смерть того или иного лица). Если срок был обозначен определенным количеством дней, месяцев или лет, то действовали следующие правила: первым по счету считался день заключения договора, срок наступал в полночь предпоследнего по счету дня (если речь шла об утрате права) или в полночь последнего дня (если речь шла о приобретении права); за месяц принимался период в 30 дней, за год - период в 365 дней. Подобно условию срок мог быть отменительным (с наступлением события договор вступает в силу) или отлагательным (с наступлением события договор прекращает свое действие). При этом отлагательный срок отличался от отлагательного условия тем, что исполнение какого-либо обязательства до наступления срока считалось правомерным последствием сделки. Так, уплаченная досрочно сумма денег не могла быть затребована обратно на том основании, что договор еще не вступил в силу, как это произошло бы в случае с отлагательным условием.

Условия действительности договора
.

Действительным, т.е. способным иметь юридические последствия, создающие обязательства, договор считался при наличии следующих условий:

Согласная воля сторон, выраженная вовне.
Обоюдно желание сторон прийти к соглашению должно быть выражено таким образом, чтобы их согласие приобрело характер юридического факта. При этом одна из сторон делает предложение, другая сторона это предложение принимает. Как правило, волеизъявление требовало личного участия стороны; лишь гораздо позднее, уже в классический период, было разрешено заключать некоторые контракты, например, договор займа через представителя. Формы выражения воли зависели от вида контракта. Для вербальных, литеральных и реальных контрактов была предписана определенная форма. Например, при договоре ссуды, который относился к реальным контрактам, никакое словесное или даже письменное соглашение не создавало обязательства до тех пор, пока стороны не выражали свою волю путем передачи и принятия вещи.

При заключении консенсуальных контрактов подобной определенной формы не требовалось, и согласие сторон выражалось разными способами - словесным, письменным, даже утвердительным жестом (кивком головы). В известных случаях о наличии принятия предложения (acceptum)
можно судить по тому, какие действия предприняты в ответ на предложение (оферта от глагола oferre
). Например, один торговец предлагает другому вступить в товарищество и вложить деньги в выгодное предприятие. Тот не дает определенного ответа, но через некоторое время передает с посыльным требуемую сумму. Сам этот факт свидетельствует о согласии лучше вербальных слов. Подобные действия назывались конклюдентными (от глагола conclude
- заключать). Без совершения таких действий простое молчание в ответ на оферту не считалось знаком согласия. Лишь в некоторых случаях отсутствие возражений означало юридически значимое выражение воли. В частности, если срок найма квартиры истек, а хозяин не требует, чтобы квартиросъемщик вывозил свои вещи, тем самым выражено молчаливое согласие сторон продлить контракт.

Законность содержания договора.
Недействительным будет считаться договор, нарушающий нормы права (например, о продаже вещей, изъятых из оборота), или противоречащий общепринятой морали (например, договор о сводничестве или о разделе наследства еще живого человека).

Определенность содержания и возможность исполнения обязательства.
С одной стороны, договор должен содержать определенное указание на то, что следует "дать, сделать, представить". Независимо от характера обязательства совершенно неопределенное содержание договора делало его недействительным. Римские юристы говорили “impossibilium nulla est obligatio”
, т.е. не существует обязательства, предмет которого невозможен
. Если же действие, составляющее предмет обязательства, становилось невозможным уже после заключения договора, то последствия определялись тем, имелась ли в этом вина должника. Отсутствие вины вело к освобождению должника от обязательства, но в тех случаях, когда он нес ответственность за то, что погибла или пропала вещь, передача которой была предметом обязательства, или за то, что стало невозможным какое-то действие, старое обязательство заменялось новым: возместить кредитору ущерб.

Недействительным признавался договор, заключенный вследствие заблуждения или обмана.
Под заблуждением
(error)
подразумевается ошибочное представление одной из сторон (или обеих сторон) о каком-либо факте, существенном для заключения сделки. Ошибка могла касаться самой сущности договора (error in negotio),
например: одна сторона полагает, что вещь передана в дар, другая считает, что в ссуду, тем самым договор не может состояться из-за недоразумения. При заключении некоторых договоров существенное значение имело представление о личных качествах контрагента. Ошибка в личности (error in persona
) являлось достаточным основанием для того, чтобы оспорить, например, договор найма услуг или подряда, если оказывалось, что контрагент не обладает необходимыми для исполнения контракта качествами. Наконец, заблуждение могло относиться к предмету договора (error in re
или error in corpore
). [82]
Правда, среди классических юристов не было единого мнения относительно того, следует ли считать ошибкой в предмете неверное представление сторон о свойствах вещи. [83]

Во всех перечисленных случаях речь шла о добросовестном невольном заблуждении, в котором нет вины ни той, ни другой стороны. Однако сделка, заключенная вследствие того, что одна сторона сознательно, намеренно ввела в заблуждение другую, хотя и считалась состоявшейся, но могла быть лишена юридической силы по решению суда.

Начиная с I в. до Р.Х., преторы стали предоставлять потерпевшему от таких действий т. н. иск об обмане (actio de dolo).
Условия, позволявшие использовать этот иск, были следующими:

1) с момента совершения сделки должно пройти не более года;

2) данный договор нельзя оспорить ни на каком другом основании;

3) в действиях ответчика усматривается умышленный обман (dolus malus).
Если истец доказывал свою правоту, то ответчику предоставлялся выбор: либо добровольно восстановить первоначальное положение, т.е. до заключения сделки, например, вернуть деньги или вещь истцу либо полностью возместить понесенный истцом ущерб. Неизбежным следствием такого решения суда являлось признание ответчика лицом нечестным (infamia),
что влекло за собой не только позор, но и определенные ограничения в правах. Обман мог исходить не только от ответчика, но и от истца. Для ответчика на этот счет существовала специальная оговорка - exceptio doli
, которую претор включал в исковую формулу. Если возражение ответчика подтверждалось доказательствами в суде, требования истца отвергались.

Договор должен быть заключен добровольно, без влияния, насилия или угрозы.
Насилие (vis)
представляло собой противоправное физическое воздействие на контрагента с целью принудить его к совершению сделки, на которую тот иначе не согласился бы. Заключенный таким путем договор не считался действительным, а сам факт насилия должен был повлечь за собой деликтную ответственность.

От прямого насилия отличалась угроза, запугивание (metus).
Лицо, согласившееся на сделку под угрозой, было вправе оспорить договор, но для этого необходимо было доказать, что действие, совершением которого ему угрожали, являлось:

1) противоправным;

2) представляющим собой большое зло для потерпевшего или членов его семьи;

3) реально осуществимым. Сделка, совершенная под воздействием угроз, соответствующих перечисленным признакам, могла быть лишена юридической силы либо распоряжением претора к первоначальному положению (restitutio in integrum),
либо положительным решением суда по "иску об угрозе" (actio quod metus causa),
либо, напротив, отказом в удовлетворении иска, если истец настаивал на исполнении договора. А ответчик выдвигал "возражение со ссылкой на угрозу" (exceptio metus).
В любом случае сделка признавалась недействительной. Выигрыш в судебной тяжбе по "иску об угрозе" обязывал ответчика возместить ущерб, понесенный истцом в четырехкратном размере.

Глава
V. Реальные, вербальные, литеральные и консенсуальные контракты

Обязательства из юридических сделок можно разделить на:

обязательства, строго односторонние
(contractus
unilaterales),
дающие иск только кредитору (condictio);

на обязательства односторонние, но допускающие иногда иск и со стороны должников (
actiones
contrariae);

обязательства двусторонние (
contractum
bilaterales),
дающие самостоятельные иски обоим контрагентам (directae
actiones).

Следует различать обязательства, возникающие из реальных, вербальных, литеральных и консенсуальных контрактов.

1. Реальные контракты (contractusre)

Реальные контракты предполагают не только соглашение сторон, но и передачу вещи должнику. Передача вещи представляет собой уступку владения, физического контроля над материальной вещью. В случае реального контракта главное обязательство заключалось в возвращении той же вещи или равноценной. Исключение составлял лишь договор о дарении.

Дарение (
donatio).
[84]
Дарение есть реальный строго односторонний договор (contractus
unilateralis)
о безвозмездном предоставлении одним лицом другому известного имущества.

Дарение предполагает согласие одариваемого. Поэтому оплата чужих долгов без ведома должника не считается дарением до тех пор, пока должник не выразит своего согласия. Дарение уменьшает имущество дарителя и увеличивает имущество одариваемого. Не считается дарением все, что противоречит правилу: дарение - акт безвозмездный. Предметом дарения может быть всякое имущественное право, допускающее отчуждение.

Римское право ограничивало дарения. Во-первых, запрещались чрезмерные дарения. Так, в 204 г. до Р.Х. по инициативе трибуна Цинция Алимента был принят закон (lex
Cincia)
[85]
, установивший максимум допустимых дарений на сумму, не превышавшую 1000 ассов. Юстиниан в VI в. от Р.Х. установил, что дарения не должны превышать сумму в 500 солидов[86]
. Если дарение было выше этой суммы, то оно получало силу, если было занесено в протокол суда.

Во-вторых, были запрещены дарения между мужем и женой. [87]
Разрешались дарения только между женихом и невестой (donatio
ante
nuptias),
т.е. дарение по случаю обручения[88]
и между мужем и женой на случай смерти (donatio
mortis
causa).
[89]

Даритель пользуется правом требовать возвращения дара вследствие неблагодарности. Неблагодарность могла выразиться в грубом оскорблении, в причинении имущественного вреда, в неисполнении принятых на себя обязательств. Оспаривать дарение имеют право кредиторы несостоятельных должников, если дарение наносит им ущерб, а также необходимые наследники дарителей.

Заем (
mutuum).
[90]
Заем (mutuum
или mutui
datio
) есть реальный односторонний контракт, при котором переходит от одного лица к другому в собственность известное количество вещей, заменимых по видам с обязанностью получателя этих вещей возвратить их в том же количестве и такого же качества. Заем - старейший реальный контракт с целью потребления, восходящий к древнему гражданскому праву (ius
civile)
и был поэтому строго односторонним обязательством (negotium
stricti
iuris),
по которому должник (заемополучатель), получив в собственность родовую вещь (genus),
принадлежавшую кредитору (заимодавцу), обязуется возвратить (dare
oportere
) такое же количество таких же вещей (tantum
eiusdem
generis).
Таким образом, заем устанавливался посредством, как соглашения, так и передачи вещи. Должник становился собственником вещи, полученной от кредитора, и мог распоряжаться ею по своему усмотрению. Вещь, становившаяся предметом займа, называлась вещью потребляемой (res
consumptibilis)
и равнозаменимой (res
fungibilis).
Наиболее важным примером вещи заменимой по виду, ставшей предметом займа, являются деньги.

Заем как односторонний контракт создавал только одно обязательство. Заимодавец имеет личное право (он является кредитором) против заемополучателя (должника), в то время как обязанность возложена на должника. Кредитор мог усилить свое личное право посредством личного иска (condictio).
Наиболее важную роль condictio
играла при решении споров о неосновательном обогащении. Отправной точкой этого процесса развития были два иска из неформального договора (stipulatio)
займа (mutuum),
а именно condictio
certae
penoniae
и condictio
certae
rei
(о возврате определенной вещи или других заменяемых вещей, но не денег); поскольку в формуле иска о видовых, индивидуально-определенных вещах чаще всего употреблялось выражение triticum
(пшеница), юристы называли этот личный как condictio
triticaria
.

Переход предмета займа в собственность должника мог произойти непосредственно и опосредованно (например, если кредитор дает должнику вещь, чтобы тот продал ее и взял деньги в заем). Должник обязан возвратить не более того количества вещей, какое он получил. Для получения процентов (pecuniua
foeneris)
необходимо было заключить особую стипуляцию. Если срок займа не был обусловлен, то кредитор мог требовать платежа в любое время. Как уже отмечалось, заем производил строго одностороннее обязательство. Согласно senatus
consultum
Macedonianum
, кредитор, давший деньги в заем лицу, бывшему под отеческой властью, не мог по суду взыскивать эти деньги; однако, если это лицо имело свой peculium
или долг был сделан с согласия отца, или, если кредитор докажет, что по извинительной ошибке принял это лицо за самовластное - это сенатское решение не имело места. Письменный акт, совершаемый при займе, имел только значение доказательства.

В случае неосновательного обогащения одного лица на счет другого возникают иски, составленные по образцу иска из займа. В Дигестах приведена система этих исков:

c
ondictio
indebiti
- это иск о возврате недолжного, уплаченного по ошибке. Этот иск дается тому лицу, которое по ошибке, считая себя должником, заплатит долг. Цель иска - возвратить ошибочно заплаченное. Намеренно платящий недолжное считается дарителем. Сознательно принимающий недолжное, выдавая себя за кредитора, считается вором.

condictio
ob
causam
datorum
- это иск, которым может пользоваться лицо, если оно дает что-либо другому лицу в расчете на будущее событие и это событие не наступает.

condictio
ob
turpem
causam
- это иск, имеющий силу против того лица, которое получило что-либо от другого лица, руководствуясь безнравственным мотивом (например, принял деньги, чтобы совершить преступление). Если порок на стороне дающего или на обеих сторонах, то иск не имеет места.

condictio
sine
causa
- иск, направленный против всякого неосновательного обогащения на счет другого.

condictio
ob
iniustam
causam
- иск, имеющий силу против обогащения посредством проступка (condictio
furtiva)
или по сделке, не одобряемой законом (например, под влиянием угрозы и т.д.)

Особым видом займа в Римском праве является морской заем (foenus
nauticum,
синон. pecunia
traiecticia).
[91]
Предметом этого займа являются деньги или другие родовые вещи, которые были необходимы в морской торговле. Кредитор в случае морского займа нес риск только по возвращении корабля должника в порт, но при этом договор предполагал начисление процентов (foenus),
размер которых был неограничен (Павел Сентенц. II.14.3). Контрактный риск переходил на кредитора с того момента, когда корабль должен был выйти в море (Дигесты т. VI кн. XXII Тит.2.3.: Модестин "Правила" кн.4).

Этот договор представляет собой своеобразную societas
unius
rei (
negotii)
- совместное предприятие ради достижения общей коммерческой цели. Обязательство было по необходимости односторонним, так как дело велось только одним из участников. Морские проценты на занятый капитал не должны были превышать 12% годовых. Требования кредитора защищались иском (actio
pecuniae
traiecticiae).
[92]
Кроме того, заключалась также неустойка (stipulatio
poene),
которая обеспечвала кредитора на случай гибели вещи по вине должника. [93]

В случае же кораблекрушения вследствие шторма существовал Родосский закон "о выбрасывании" (lex
Rhodia
de
iactu),
[94]
заключавшийся в следующем: если для спасения корабля и пассажиров в море капитан решил выбросить часть груза, вызванный этим ущерб распространялся на всех, кому угрожала опасность. Собственник выброшенного груза заявлял иск хозяину корабля (actio
locati),
а тот в свою очередь получал право иска (actio
conducti)
к тем грузоотправителям, чьи товары оказались спасенными, а также к спасенным пассажирам, чтобы ущерб распространялся равномерно, причем сам собственник также вносил соответствующую лепту.

Ссуда
(commodatum).
[95]
Ссуда - это реальный, односторонний с исками со стороны должников контракт (contrariae
actiones),
который совершается посредством отдачи одним лицом другому вещи во временное безвозмездное пользование с обязанностью возвратить ту же самую вещь по прекращении пользования ею ссудополучателем. Предметом ссуды могут быть движимые и недвижимые вещи.

Договор о ссуде возник на основе ius
honorarium
и поэтому является negotium
bonae
fidei
. Ссуда является contractus
bilaterales
inaequales
, т.е. неравноценный двусторонний контракт, когда одна сторона принимает главное обязательство, а другая - лишь второстепенное. Договор о ссуде возникает посредством соглашения и передачи вещи.

Ссудополучатель (коммодаторий) является лишь держателем вещи и должен оберегать ее от повреждения или кражи, пользоваться ею лишь дозволенным способом (иначе он совершает furtum
usus
), а по истечении установленного времени вернуть ее in
specie
вместе с приращением. Ссудодатель (коммодант) обязан предоставить вещь ссудополучателю в установленный срок и возместить необходимые расходы на ее содержание (impensae
necessariae)
и в случае необходимости также убытки, возникшие по его вине (например, если он ссудил неисправную вещь). [96]
Срок и способ пользования вещью определяется соглашением контрагентов. Обязанность при ссуде лежит на ссудопринимателе - он обязан возвратить вещь в том виде, как принял ее, и отвечает за всякую вину в случае повреждения или пропажи ее. Из договора ссуды ссудодателю дается actio
commodati
directa
. Ссудоприниматель имеет обратный иск (actio
commodati
contraria)
в следующих случаях:

за издержки, превышающие обыкновенное содержание вещи;

за вред, понесенный от вещи;

в случае если вещь потеряна, деньги ссудодателю за ее заплачены, а потом вещь снова найдена - ссудоприниматель вправе требовать или вещь или деньги.

Договорная ответственность и риск.
В классическом праве ссудоприниматель обязан был соблюдать наивысшую заботливость о чужой вещи, находящейся под его властью в его собственных интересах. [97]
Если вещь была повреждена или разрушена высшей силой (стихийные бедствия), ссудодатель в большинстве случаев также собственник, подвергался риску. Если вещь, о которой идет речь, была подвержена или разрушена в результате dolus, culpa
или casus fortuitus
ссудопринимателя, ссудодатель мог устанавливать actio commodati
против ссудопринимателя за повреждение вещи. [98]

Поклажа (depositum)
- реальный двусторонний (contractus lateralis)
[99]
контракт, который совершается посредством соглашения и передачи одним лицом другому движимой вещи, для бесплатного сбережения с обязанностью возвратить ту же самую вещь. Договор о поклаже происходит из ius honorarium
и был поэтому добросовестным действием. Также как и ссуда - это реальный неравноценный двусторонний контракт (contractus bilateralis inaequalis), когда одна сторона принимает главное обязательство, а другая лишь второстепенное. [100]

Договор о поклаже может быть только безвозмездным. Если за сбережение вещи назначена плата, то это будет уже не поклажей, а наймом услуг (locatio-condustio)
[101]
или безымянным контрактом (contractus innominate).
[102]
Поклажеприниматель (depositarius)
не владеет вещью, сданной ему на хранение. Он обязан хранить вещь, не имея права пользоваться ею (иначе он совершает fur
tum usus
, т.е. тайное пользование вещи в корыстных целях) и должен вернуть ее депоненту или поклажедателю (deponens)
в целости и сохранности по первому требованию вместе с приростом.

Главная обязанность при поклаже лежит на поклажепринимателе (депозитарии); он обязан беречь чужую вещь как собственную, и отвечает за повреждение ее как в следствие dolus
, так и при грубой вине (culpa lata);
но он отвечает также за всякую вину (culpa levis),
если поклажа сделана в его интересе, или по его просьбе.

Прямой иск договора о поклаже принадлежит поклажедателю (депоненту) - actio depositi directa
. Однако этот иск имел силу только в двух случаях: если вещь была повреждена вследствие dolus
или culpa lata
депозитория. В случае если повреждение вещи было вызвано vis maior,
casus fortuitus
или всякой другой culpa
кроме culpa lata
, депозиторий не нес ответственности, поэтому депонент подвергался риску. Осуждение на основе actio depositi directa
включало также обвинения в бесчестии (infamia).

Поклажеприниматель имеет обратный иск - actio depositi contraria
в 2-х случаях:

1) когда он сделал на чужую вещь необходимые издержки и 2) когда эта вещь причинила ему вред.

Поклажа, вынужденная каким-нибудь несчастьем, например пожаром, называется depositum mis
erabile
. Приниматель, отрицающий в этом случае поклажу, присуждался к уплате двойной стоимости (induplum)
и подвергался гражданскому бесчестию (infamia).

Особый вид поклажи представляет секвестрация. [103]
Так называется тот случай, когда спорная между двумя или несколькими лицами вещь отдается до решения спора третьему лицу с обязанностью выдать ee тому, кто окажется правым. Победитель получает actio depositi sequestraria
для требования вещи. Секвестрация бывает добровольной (по договору) и необходимой (в виде судебной меры).

Если при поклаже контрагенты соглашаются, чтобы поклажеприниматель получил право собственности на данную ему вещь и обязался возвратить не ту же, а того же рода вещь, то речь идет о так называемом depositum irregulare
. Чаще всего в этом случае имеется в виду хранение незапечатанных денег, которые переходили в собственность депозитория (обычно им был банкир) с обязанностью вернуть впоследствии ту же сумму. Depositum irregulare
сначала рассматривался как заем (mutum),
но под влиянием эллинистического права (вероятно, начиная со времени позднеклассического права) его стали рассматривать как поклажу особого рода, в т. ч. и в интересах депозитория, который за разрешение пользоваться деньгами платил проценты на основании неформального соглашения.

С договором о поклаже тесно связан так называемый фидуциарный договор (fiducia
- доверие, надежность). [104]
Этот договор заключался в форме mancipatio
или in iure cessio
с самыми разнообразными целями. Гай (2.60) выделяет два вида фидуциарного соглашения: с другом и с кредитором - fiducia sum amico
и fiducia cum creditore (contracta).
В первом случае fiducia
оформляла договоры поклажи, ссуды, поручения, во втором служила установлению реальной гарантии обязательства. В соответствии с договором доверенное лицо обязано возвратить вещь после того, как будет достигнута цель, преследуемая сторонами. Если доверенное лицо (фидуциарий) этого не сделает, доверитель (фидуциант) может приобрести вещь по давности, провладев ею в течение года. Интересы фидуцианта защищал иск actio fiduciae
, интересы фидуциария - actio fiduciae contraria
. Фидуция относится к древнейшим институтам Римского права. Поэтому она не распространялась на перегринов и на провинциальные земли. Она прекратилась до наступления послеклассического периода.

Залог (pignus)
[105]
- залоговое право, которое происходило из ius honoratium
и поэтому считалось действием добросовестным (negotium bonae fidei).
Залоговое право устанавливалось путем соглашения и передачи вещи. Стороны соглашались, что одна из них передает вещь как обеспечение в счет долга, а другая сторона обязывалась вернуть собственность, если долг был уплачен в должное время. Вещь, о которой идет речь, должна быть материальной.

Залоговое право не позволяло использовать залоговый объект или продавать его, в противном случае залогополучатель может быть обвинен в furtum
(воровстве). Однако Римское право допускало antichresis
,[106]
т.е. договор между залоговым кредитором и должником, согласно которому кредитор может брать плоды заложенной вещи, защитывая или не защитывая их в проценты или капитал. Так, например, в Дигестах отмечается (Кн. 20. Тит. I,

11. § 1), что "в случае залога земли или дома по "антихрезе" кредитор вместо процентов собирает плоды либо путем сдачи в аренду, либо путем непосредственного сбора плодов, либо проживая в доме". Имел место также pactum distrahendi
, т.е. согласие, по которому залоговый объект мог быть продан. Это соглашение затем стало ius distrahendi
, т.е. правом залогового кредитора продавать залог, если должник не уплатит долг.

Pignus
- это потенциально двусторонний контракт, т.е. контракт в принципе создавал только одно обязательство, однако существовала возможность и встречного иска. Основное обязательство - это обязательство залогодержателя вернуть залоговую вещь, если долг в должное время уплачен. Кредитор этого обязательства, т.е. залогодатель, мог усилить свое право личным иском actio pigneraticia directa
, т.е. иск залогодателя против залогопринимателя, чтобы тот выполнил свои обязанности. Залогоприниматель имел встречный иск (actio pigneraticia contraria),
позволявший залогопринимателю добиться возмещения расходов на заложенную вещь и компенсации вреда. Оба иска происходили из ius honorarium
и поэтому основывались на bona fides
, т.е. обязательства обеих сторон определялись требованиями доброй совести.

Когда ius distrahendi
стало реальностью и залогодержатель имел право продать заложенную вещь, если гарантированный долг не был удовлетворен, залогодатель мог требовать superfluum
, т.е. остаток после продажи залога.

В классическом праве залогодержатель нес ответственность за сохранность вещи (custodia).
Поэтому он не был ответственным только в том случае, если невозможность возврата заложенной вещи была обусловлена действием vis maior
. В этом случае залогодатель подвергался риску. Если же вещь, о которой идет речь, была повреждена в результате dolus culpa
или casus fortuitus
залогодержателя, залогодатель мог использовать actio pigneraticia
против него за повреждение вещи.

По праву Юстиниана залогоприниматель был ответственен за culpa
levis abstracto
, т.е. за вину; согласно классическому праву, залогодатель соответственно подвергался риску в случае, если заложенная вещь была повреждена в результате vis maior
и casus fortuitus.

2. Вербальные контракты (contractus verbis)

Contractus verbis
- это вербальные контакты, где обязательство возникает при произнесении соответствующих формальных слов. Одним из самых ранних известных контрактов является sponsio
,[107]
вербальный контракт с религиозными элементами, основывавшийся на клятве или присяге, нарушение которой грозило местью богов. Контракт в форме sponsio
был вытеснен контрактом в форме stipulatio
,[108]
наиболее важный и типичный контракт Римского права. Оба эти контракта основывались на гражданском праве и поэтому назывались строго односторонними соглашениями (negotia stricti iuris).
Результатом этого было то, что только строгое выполнение формальностей имело значение, что же касается достижения соглашения между сторонами, то оно не относилось к делу. В позднеклассическом праве согласие стало существенным требованием вербального контракта. Важнейшим из вербальных контрактов была стипуляция.

Стипуляция и сферы ее применения
[109]
. Стипуляция - формальный, абстрактный устный контракт, устанавливающий обязательство. Этот контракт возникает посредством соглашения и произнесения формальных слов. Этот вид контракта приобрел правовое значение только в классическом праве. Что касается строго односторонних соглашений (negotia stricti iuris),
то эксцепции - exceptiones (doli, metus causa, pacti conventi),
были существенными. Стипуляция, основанная на строго предписанных словесных формулах, предусматривала, что эти формулы должны заключаться и в вопросе и в ответе и даже тоже самое слово должно быть использовано в вопросе и ответе. Поскольку ответ должен непосредственно и тотчас следовать за вопросом, это указывает на то, что стипуляция могла быть заключена только среди присутствующих (inter praesentes).

Следует отметить, что это было серьезным препятствием для стипуляции, так как практические соображения требовали таких контрактов, которые могли быть заключены только заочно (inter absentes).

Первоначально слово spondere
(торжественно обещаю) должно быть употреблено в вопросе и ответе, но постепенно другие слова, обозначающие обещание, могли быть использованы: promittere, dare,
facere, fideiubere
. Круг участвующих лиц в соглашении распространялся и на перегринов, пользующихся другими языками, в частности, греческим. В этом случае использовались соответствующие латинским греческие слова, обозначающие обещание, но вопрос и ответ должен был соответствовать.

В 472 г. от Р.Х. император Лев II постановил, что достаточно любого устного согласия сторон, чтобы контракт, устанавливающий обязательства, имел силу. С этого времени было признано, что соглашение могло быть выражено любыми словами. Стипуляция, однако, оставалась вербальным контрактом после 472 г., потому что слова для его выражения все еще были необходимы. Также было необходимо присутствие сторон.

Стипуляция была наиболее важным контрактом Римского права, потому что любое законное исполнение должно быть обязательным. Другими словами можно сказать, что применение стипуляции было без ограничений. Более того, исполнение было именно определено вопросом.

Наконец, стипуляция была формальной, но формальности не отнимали много времени и не были трудными. Благодаря формальностям был известен точный момент, когда обязательство возникало, именно когда должник отвечал "обещаю". В целях доказательства стипуляция фиксировалась в письменной форме. Документ составлялся для доказательства того, что стипуляция была заключена. Вербальный контракт, зафиксированный в письменной форме, был известен как cautio
, т.е. документ о заключении стипуляции. Для целей доказательства могли быть использованы свидетели. Присутствие свидетелей, или фиксация в письменной форме никогда не были требованиями, подтверждавшими законность стипуляции. Если свидетели не присутствовали или cautio
не составлялся, стипуляция была действительной, но предоставление доказательства могло создать проблемы.

Стипуляция является односторонним контрактом, т.е. создавалось одно только обязательство. Стипулятор (кредитор) - сторона, которая задавала вопрос - имел личное право против promissor
(должника) - стороны, которая отвечала (spondeo, promitti
или dabo
и т.д.).

Обязательство должника (promissor),
т.е. право кредитора (stipulator),
заключалось в точном исполнении в пользу кредитора того, что было обусловлено в вопросе. Кредитор мог усилить свое личное право с помощью личного иска, где исполнение было certum
, т.е. определенным; когда же исполнение было incertum
, т.е. неопределенным, использовался actio ex stipulatu.

Когда исполнение обязательства становилось невозможным после заключения контракта, должник в принципе освобождался от обязанности. Постепенно пункт договора, посредством которого должник гарантировал, что исполнение не станет невозможным по его вине, стал формироваться следующим образом: factum debitoris perpetuat obligationem
, т.е. деяние должника увековечивает обязательство и mora debitoris perpetuat obligationem,
т.е. отсрочка по вине должника увековечивает обязательство. Это означало, что в случае возникающей невозможности исполнения обязательства должника (promissor)
освобождался от обязательства во всех случаях, кроме тех, когда применялся factum
или mora debitoris
, Поэтому в принципе кредитор подвергался риску, но в случае factum
или mora debitoris
, он мог предъявить иск против должника с целью получения денежного возмещения из-за невозможности исполнения обязательства.

В форме стипуляции могли заключаться различные по содержанию соглашения, устанавливающие одностороннее обязательство. Основными сферами применения стипуляции были:

1) Обновление (новация) уже существующего договора
. [110]
В форме стипуляции можно было изменить содержание договора или заново установить обязательство уплатить цену за поставленный товар, вернуть взятые в долг деньги и т.д. Взяв с должника соответствующее обещание, кредитор с этого момента должен был предъявлять иск только на основании стипуляции, что во многих случаях упрощало судебное разбирательство ("обещал - плати"). Соответствующий ранее заключенный договор - реальный (займа) или консенсуальный (купли-продажи) - тем самым заменялся вербальным контрактом. Поскольку такая замена для кредитора создавала дополнительные удобства (не надо было доказывать, на каком основании возник долг), а должнику грозила злоупотреблениями со стороны кредитора, который мог взять с него обещание отдать определенную сумму, а затем обмануть его и не предоставить данную сумму взаймы, то для должника было создано специальное средство защиты - exceptio non numeratae pecuniae
(возражение о том, что деньги не были отсчитаны). Это возражение делало иск обманщика-кредитора со ссылкой на стипуляцию безуспешным, если он (кредитор) не доказывал, что действительно дал деньги взаймы.

2) Соглашение о ссудных процентах
. [111]

Сам по себе договор займа в римском праве не предусматривал уплаты процентов. Для того, чтобы присоединить к нему соглашение о процентной ставке, следовало дополнительно совершить стипуляцию: "Обещаешь ли уплатить столько-то процентов годовых"? - "Обещаю". Размер процентов в разные периоды римской империи неоднократно ограничивался законодательными актами; классическим правом допускалось взимание 12% годовых, а при Юстиниане предельную ставку составили 6% годовых (для торговых операций - 8%). Категорически запрещалось брать проценты на проценты, т.е. начислять проценты за второй год не основной суммы долга, а с той же суммы вместе с процентами за первый год.

3) Соглашение о неустойке

Такое соглашение заключалось именно в форме стипуляции и называлось stipulatio poen
ae
. [112]
Оно обязательно содержало в себе условие: "Если не выполнялось обязательство в срок, обещаешь обязательство в срок, обещаешь ли заплатить сто?". При рассмотрении дела в суде устанавливался не только факт совершения стипуляции, но и то наступило ли событие, указанное в качестве условия.

4) Соглашение о поручительстве (adpromissio).
Для того, чтобы установить отношения поручительства, совершалась следующая стипуляция: кредитор в начале спрашивал основного должника: "Обещаешь ли дать сто?", затем, услышав ответ "Обещаю", обращался к поручителю: "А ты, обещаешь ли дать столько же?", на что следовал такой же ответ (о видах поручительства см. выше).

Кроме стипуляции вербальными контрактами также являлись следующие односторонние договоры: обещание установить приданое, обещание частного лица городу (построить общественное здание, передать деньги в городскую казну и т.д.) и др. договоры. Обещание дать приданое (dotis dictio)
[113]
делалось обязательно в присутствии жениха либо самой невестой, если он была лицом своего права, либо ее домовладыкой, либо каким-то другим лицом. Правовым следствием dotis dictio
была возможность предъявления иска со стороны жениха или его домовладыки в случае неисполнения данного обещания. Обещание в пользу города (pollicitatio)
[114]
приобретало юридическую силу в том случае, если давалось на определенном правомерном основании, например, в связи с вступлением в должность или даже если надобного основания не было, но обещание было дано. В этих случаях город имел право требовать, чтобы дело было доведено до конца и обещание было выполнено.

В заключение следует отметить, что эти договры отличались от стипуляции тем, что не требовали вопроса со стороны кредитора; обязательство возникало в результате одностороннего заявления.

3. Литеральные контракты (contractus litteris) [115]

Литеральные контракты составляются посредством соглашения и формальной записи в приходорасходные книги (codices accepti et expensi).
Эти контракты не играли важной роли в Риме, т.к законные акты Римского права в основном составлялись устно и запись служила только подтверждением.

Литеральные контракты в Риме возникли сравнительно поздно в III-II вв. до Р.Х., когда широкий размах коммерции потребовал введения письменной документации. У предприимчивых людей появились приходорасходные книги, в которых соответствующим образом записывались активы и пассивы, а также долги и платежи по обязательствам. Сама по себе запись в такой книге не создавала обязательства, поскольку наличие долга было следствием уже существовавшего ранее заключенного договора. Тем не менее, с помощью записи определенной суммы в графе "расход" у кредитора и в графе "приход" у должника можно было произвести обновление (новацию) прежних обязательств. Гай (3.128-131) называет два способа для этого.

Уже существующий долг, возникший из договора купли-продажи, найма, товарищества, одновременно записывается в приходорасходных книгах кредитора и должника, и тем самым прежнее обязательство, вытекавшее из казуального контракта "доброй совести", заменяется новым, абстрактным обязательством "строгого права". Смысл такой замены, вероятно, состоит в том, чтобы облегчить последующее взыскание долга ("сколько записано, столько и плати, каким бы ни было основание"), а также в том, чтобы несколько односторонних или встречных требований, возникших из разных оснований, превратить в одно, итоговое, что также упрощало расчет по обязательствам.

При общем согласии сторон в приходорасходных книгах долг одного лица переписывается на другое лицо либо право требования, принадлежащее одному лицу, записывается книгу другого лица, с помощью чего производится замена лиц в обязательстве.

В классический период литеральные контракты стали заключаться не путем произведения записей в приходорасходных книгах, а более удобным способом - посредством составления специального документа. Эта практика была заимствована у греков, и даже названия самих документов были греческими. Один из них - хирограф ("собственноручная расписка) - составлялся от имени должника и скреплялся его подписью: "Я такой-то, должен такому-то: подпись". С помощью хирографа устанавливались абстрактные односторонние обязательства. Другой документ - синграф (письменное соглашение) - составлялся обычно в двух экземплярах; обязательства сторон описывались в третьем лице ("такой-то должен такому-то столько-то"), подписи ставили стороны и свидетели. Синграф чаще всего фиксировал возникновение абстрактного двустороннего обязательства. Можно предположить, что синграф или хирограф составлялся именно с той целью, чтобы сделать абстрактным и легко доказуемым уже существующее обязательство, т.е. произвести новацию.

Долг по литеральному договору мог быть взыскан с помощью actio certae creditae pecuniae (
иск о взыскании определенной суммы задолженности), который являлся иском строгого права и сводил судебное разбирательство к выяснению того, сколько денег следовало уплатить по документу, и уплачены ли они. Основание, на котором возникло обязательство, значения не имело, кроме того случая, если должник, написавший и отдавший кредитору расписку, так и не получал деньги взаймы. В этой последней ситуации обманутый должник все же мог прибегнуть к exceptio non numerate pecuniae
(возражению о том, что деньги не были отсчитаны), как это было при стипуляции. В случае утраты документа литеральный контракт терял силу.

4. Консенсуальные контракты (contractus consensu)

Консенсуальные контракты возникали посредством соглашения, достаточного для создания четырех видов консенсуальных контрактов: emptio-venditio, locatio-conductio, soci
etas, mandatum
. Все эти контракты возникали на основе ius gentium
и поэтому были negotia bona
e fidei
, из чего вытекает, что обязательства сторон определялись требованими "доброй совести".

Купля и продажа (emptio et venditio).
[116]

Купля и продажа вместе с обещанием (stipulatio)
создавали наиболее общий и наиболее важный из контрактов. Контракт о продаже стороны заключали как только достигали соглашений, касающихся трех существенных элементов его содержания: купить и продать, о веши, которая может быть предметом торгов и о покупной цене, т.е. денежной стоимости вещи.

Никаких формальностей не требовалось для соглашения сторон, которое могло быть достигнуто любым путем, а именно: с помощью слов, знаков, определенного поведения и т.д. Заключение договора о купле и продаже не предусматривало обязательное присутствие сторон, все консенсуальные контракты могли быть заключены inter abse
ntes
, т.е. заочно.

Дача задатка (arra)
не являлась необходимым требованием для заключения контракта о продаже. Вместе с тем стороны могли согласиться, что задаток может быть дан в целях подтверждения. В позднем праве получило развитие возвращение или конфискация задатка. Также стало практикой фиксировать договор о торговле в письменной форме как доказательный документ. Наконец, если стороны согласились ограничить контракт о торговле только письменным текстом, то считалось, что контракт заключался с того момента, с которого это было сделано; до тех пор, пока документ не был составлен, здесь не было никакого контракта.

Наконец, стороны должны были согласиться, что одно лицо желает купить, другое - продать.

Предмет торговли (merx)

Стороны должны соглашаться о предмете торговли. Предмет должен быть определенным. Контракт о торговле вступал в силу, только когда было определено, что, какого качества, сколько должно быть продано (quid, quale, quantum emptum sit).
Следовательно, консенсуальный контракт о продаже был только возможен в отношении определенной вещи или определенных вещей в Римском праве и распродаж предметов, описанный по роду и виду.

Предмет продажи должен быть in commercio
. Не требовалось, чтобы предмет продажи был обязательно собственностью продавца, т.е. одно лицо могло продавать вещь, являющейся собственностью другого лица. В том случае, если лицо покупало свое собственное имущество, контракт о продаже был недействительным.

Предмет торговли должен быть существующим во время составления контракта: impossibilium nulla obligatio est
. Если, однако, продавец знает, что вещь прекратила существование, он поступает вопреки bona fides
и может быть привлечен к судебной ответственности за убытки в соответствии с actio empti
. Предметом торговли может быть и будущая вещь (res futurae),
если она возникнет. Следует различать "покупку надежды", например, будущий улов рыбы, представляющий собой шанс, независимо от того, осуществится он или нет, и будущую вещь (emptio rei speratae)
в случае, если она возникнет.

Итак, emptio spei
- это безусловная, ничем не ограниченная продажа надежды за определенную цену.

E
mptio
rei speratae
- условная торговля, т.е. если вещь возникнет в будущем, будет иметь место контракт; если ничего не возникнет, контракта не будет.

Цена (pretium)

Наконец, стороны должны договориться о цене. Цена должна быть в денежном выражении. Вместе с тем соглашение может быть в форме обмена вещами, т.е. бартер. Соглашение о бартере было "голым" соглашением и приобрело значение только в постклассическом праве. Более того, различие между торговлей и бартером было существенным, так как обязанности покупателя и продавца различны и соответственно покупатель должен был отличаться от продавца.

Цена должна быть определенной, фиксированной (certum).
В классическом праве мнение юристов разделилось: могла ли цена быть установленной третьей стороной или нет. Юстиниан признал законность этого типа торговли и постановил, чтобы она была условием торговли: если третья сторона не хотела или могла не устанавливать цену, никакой контракт о торговле не мог иметь силу.

Цена должна быть истинной или справедливой (verum
или ius
tum),
т.е. цена должна более или менее соответствовать стоимости предмета (merx).
В классическом праве стороны пользовались полной свободой в том, что касается установления цены. Даже, если цена была не реальной, контракт имел силу, если его заключение не было связано с dolus
. В этом случае потерпевшая сторона имела право предъявить иск. В постклассическом праве действовало правило laesio enormus
или lae
sio ultra dimidium
, т.е. уменьшение цены более чем на половину. Согласно этому правилу, установленному при Юстиниане, продавец, не получивший за вещь даже половины ее подлинной стоимости, может потребовать отмены сделки, в то время как покупатель может уплатить недостающее до ее полной стоимости (alternati
va facultas)
и таким образом оставить вещь за собой.

Контракт о купле и продаже вызывает два обязательства. Обе договаривающиеся стороны имеют лично право против другой стороны: обе стороны имеют обязанность против другой стороны. Продавец имеет против покупателя actio venditi
, т.е. иск из продажи, предусматривающий уплату торговой цены с процентами, а в случае необходимости и о выполнении прочих обязательств покупателя, например, о возмещении расходов; согласно иску взимается интерес в однократном размере. Покупатель имеет actio empti
, т.е. иск из договора покупки о выдаче вещи или об исполнении всех обязательств продавца.

Этот контракт развился из ius gentium и был поэтому основан на bona fides
. Следовательно, обязанности обеих сторон были обусловлены требованием "доброй совести".

Обязательства покупателя.

Прежде всего, покупатель должен уплатить установленную цену продавцу. В принципе это должно быть сделано в день формальной передачи предмета продажи, однако стороны могут согласиться и о другом времени. Руководствуясь особыми обстоятельствами, покупатель мог задерживать уплату цены (mora debitoris),
тогда на нее начислялись проценты (usurae).

Далее могло случиться, что продавец, понеся большие расходы, вынужден удерживать вещь или предмет продажи в течение периода между заключением контракта о продаже и формальной передачей предмета. В таком случае покупатель должен возместить продавцу понесенные расходы. Наконец, покупатель может быть связан mora creditoris
, т.е. препятствием со стороны кредитора к исполнению обязательства. Кредитор (продавец) обязан возместить покупателю ущерб от просрочки.

Обязан ли покупатель уплачивать цену, даже если предмет не был формально передан ему? Для ответа на этот вопрос необходимо провести различие между случаем, когда продавец не хочет исполнять условие договора и случаем, когда продавец не может исполнить его вследствие нанесенной ему вещью потери или ущерба после заключения контракта о торговле.

В первом случае покупатель не должен платить согласованную цену. Обе договаривающиеся стороны имели обязательство "dare", facere ex fide bona
, но bona fides
не требует, чтобы покупатель платил в случае, когда продавец не хочет передавать предмет торговли.

Вторая возможность является более сложной и ответ связан с договорной обязанностью продавца и правилом periculum est emptoris
, т.е. когда последствия случайной гибели вещи ложатся на покупателя с момента совершения договора. Это значит, что если исполнение, т.е. передача проданной вещи стала невозможной по вине продавца, покупатель не обязан платить цену, но мог предъявить actio empti
продавцу за понесенные издержки.

Однако если исполнение стало невозможным в результате casus fortuitus
или vis maior
, т.е. высшей, непреодолимой силы, непредвидимого и неотвратимого события, не зависящего от продавца (землетрясение, наводнение, пожар, кораблекрушение или нападения разбойников, неприятеля, естественная гибель предмета продажи), продавец был свободен от своего обязательства исполнять условия контракта, но покупатель должен уплатить цену. Это нашло свое отражение в сентенции "Periculum est emptoris",
т.е. риск связан с покупателем.

Обязанности покупателя являются правами продавца. Продавец мог усилить свои личные права личным иском, actio venditi
. [117]

Обязанности продавца.

Первой обязанностью продавца было vacuam possessionem tradere
, т.е. он должен предоставить свободное и ничем не нарушенное владение проданной вещью покупателю. Продавец должен передать проданную вещь в соответствии с письменным контрактом, вместе со всеми дополнениями к ней, или плодами ее, которые возникли между заключением контракта и передачей.

В случае, когда продавец передал менее чем предусмотрено контрактом, покупатель мог предъявить ему аctio empti
даже в случаях, когда продавец был лицом, обладающим bona fides
.

Следует отметить, что продавец был не обязан передавать право собственности на проданную вещь покупателю. В этой связи могут возникнуть следующие возможности.

Во-первых, когда продавец был собственником проданной вещи, контракт о продаже был iusta causa traditioni
s
(т.е. справедливая основа передачи) и в классическом Римском праве передача предмета торговли предусматривала и передачу права собственности на него покупателю.

Юстиниан установил, что право собственности на проданную вещь не переходило к покупателю, не смотря на передачу ее ему, если полная покупная цена не была уплачена, доверие не гарантировано и безопасность не обеспечена.

Вторая возможность заключалась в том, что продавец не был собственником предмета. В этом случае применялось правило nemo plus iuris,
результатом которого было то, что покупатель не получал право собственности, но возможность usucapio оставалась открытой. Наконец, продавец мог мошеннически продать и передать вещь, принадлежащую другому. В последних двух случаях существовала возможность, что собственник мог появиться и установить rei vindicatio
, чтобы защитить свое право собственности. Только в случае, когда продавец поступал мошеннически, покупатель мог предъявить actio empti
за понесенные издержки. В других случаях покупатель должен нести на себе тяжесть потери.

Гарантия против эвикции, т.е. лишения имущества.

Эвикция имеет место, когда покупатель теряет владение проданной вещью в результате установления actio in rem
; например, rei vindicatio
, actio Publiciana, actio Serviana, vindicatio ususfructus
. Успешное установление vendicatio servitutis
(т.е. мера, направленная против собственника или того, кто вел себя как собственник; о признании сервитута; о запрете мешать осуществлению сервитута; о восстановлении прежнего нормального состояния) не приравнивается к эвикции, так как ответчик не теряет своего владения, но в таком случае покупателю не дано было v
acua possessio
, т.е. спокойное владение, защищенное интердиктами против третьих лиц.

Первоначально, когда широко применялась на практике формальная man
cipatio
, т.е. продажа за наличные деньги, покупатель, который был лишен права владения вещью по судебному решению на основе вещного иска собственника или управомоченного лица, мог установить actio au
ctorita
tis
(т.е. иск, направленный против продавца, манципировавшего чужую вещь, которую впоследствии отнял у покупателя ее действительный собственник за двойную покупную цену).

Однако манципация была не всегда возможна, а именно в случаях, когда была продана res nec mancipi
или когда в заключение сделки вовлечены peregrini
. Довольно рано вошло в практику в таких случаях заключать stipulationes
, т.е. формальные, абстрактные, устные контракты, в соответствии с которыми продавец обязывался возвратить покупателю деньги в случае, если он понесет убытки от эвикции. Эти стипуляции были поэтому предметом суспензивного условия, согласно которому купля считалась совершенной с того времени, когда покупатель, не испытав вещь, оставит ее за собой.

В этом случае использовались следующие стипуляции: stipulatio duplae (pecuniae),
т.е. когда продавец обещал уплатить двойную цену покупателю, если он пострадает от эвикции; stipulatio simplae
и stipulatio habere licere
, т.е. обещание продавца повысить оплату двойной покупной цены покупателю, если он пострадает от эвикции вещи или обещание продавца не вмешиваться в право покупателя на купленную res nec mancipi
, иначе ему придется возместить причиненный ущерб.

Тем не менее, если не имело места ни манципации, ни стипуляции, покупатель принимал на себя потерю от эвикции, если не мог доказать обман со стороны продавца. В этом случае покупатель мог предъявить actio empti
против продавца.

В течение классического периода эта юридическая норма получила дальнейшее развитие, обусловленное bona
e fidei
природы контракта о продаже. Первый шаг заключался в том, что bona fides
требовала, чтобы продавец заключал одну из стипуляций; в конечном итоге, bona fides
требовала, чтобы во всех случаях эвикции покупатель мог считать продавца обязанным за понесенные им издержки в соответствии с actio empti
. Это означало, что стипуляция потеряла свое значение, поскольку гарантия против эвикции молча включалась в договор купли-продажи. Покупатель мог усилить эту гарантию с помощью этого иска он требовал возмещения убытков, другими словами, денежной компенсации за понесенный ущерб вследствие утраты купленной вещи в результате эвикции. Это может быть более чем справедливая цена, так как она включает lucrum cessans
, т.е. упущенную выгоду, которую можно было с уверенностью ожидать на основании опыта, и damnum emergens
, т.е. фактически причиненные убытки.

Консенсуальный контракт emptio-
venditio
предусматривает договорную обязанность и риск. Поскольку торговля была bonae fidei
контрактом, продавец в течение заключения контракта должен был действовать честно и добросовестно.

В юстиниановом праве это означало, что продавец был обязан отвечать за dolus
и culpa levis in abstracto
. Другими словами, если покупатель терпел убытки из-за обмана или небрежного отношения со стороны продавца, покупатель мог предъявить actio empti
против продавца и обязать его нести ответственность за эти убытки. Когда контракт был заключен, продавец оставался ответственным за dolus
или dolus in culpa levis in abstracto
в отношении вещи, проданной до передачи.

Забота о проданной вещи.

Это ведет нас к другому обязательству продавца, т.е. к заботе о проданной вещи до передачи. Не было необходимости в том, чтобы проданная вещь была передана немедленно, как только контракт о продаже был завершен, но значительный период времени мог пройти между заключением контракта о продаже и передачей проданной вещи. В течение этого периода проданная вещь могла быть разрушена, испорчена или потеряна, и продавец был обязан нести ответственность за dolus
и culpa levis in abstracto
; короче, он должен отвечать за проданную вещь как bonus pater familias
. Следствием этого было то, что, если проданная вещь была разрушена или испорчена в результате злого умысла или небрежных действий со стороны продавца в период между заключением контракта о продаже и передачей вещи, последний обязан нести ответственность за убытки, которые потерпел покупатель; покупатель мог предъявить actio empti
против продавца и требовать возмещения убытков. Если проданная вещь не передана покупателю, как этого требует обязанность продавца, покупатель не должен платить покупную цену.

Риск случайной гибели проданной вещи.

Если вещь была испорчена или разрушена в течение периода между продажей и передачей не по вине продавца, т.е. посредством casus fortuitus
или vis maior
, риск, касающийся проданной вещи, лежал на покупателе. В этом случае продавец был избавлен от обязанности передавать проданную вещь, обязанность же покупателя уплатить покупную цену оставалась неизменной.

Правило periculum est emptoris
действовало сразу, как только контракт о продаже был завершен, т.е. с момента, когда стороны соглашались купить и продать особую вещь за конкретную цену, и не возникало никакого условия, препятствующего его исполнению. Так как право собственности не переходит к покупателю до передачи проданной вещи, поэтому правило periculum est emptoris
отступает от общего принципа res perit domino
, т.е. собственник должен нести убыток, если вещь разрушена, повреждена, испорчена в результате vis maioris
или casus fortuitus.

С другой стороны, так как покупатель принимает на себя риск, ему дано право на все приращения вещи перед передачей. Риск не переходит к покупателю при заключении контракта, где стороны соглашаются заключить контракт.

Гарантии против скрытых дефектов и неформальное обещание продавца, что вещь не имеет пороков (dicta et promissa)

Трудно определить скрытый дефект, но он часто описывается как дефект, который приводит проданную вещь в состояние непригодности, как для обыкновенной, так и предполагаемой цели. В соответствии с actio empti
на продавце лежала вся ответственность, если он не исполнил свою часть контракта честно и добросовестно. Это предполагает, что продавец отвечал в соответствии с actio empti
за понесенные убытки, если он не раскрыл дефект вещи известный ему и неизвестный покупателю.

Могло быть трудным для покупателя установить знания продавца. В течение республиканской эпохи aedile
s curules
внесли специальные положения в их эдикт, касающийся общественных продаж рабов и крупного рабочего скота. Первоначально эти положения были ограничены только для торговли рабами и pecora
, т.е. крупным и мелким скотом, крупным рабочим скотом вне рынка. Юстиниан же, наконец, провозгласил эти положения общим эдильским правилом, применимым ко всем продажам безотносительно, где бы они не осуществлялись.

Первоначальные эдильские положения обязывали продавца провозглашать публично определенные дефекты, именно morbi et vitia
, в смысле временных или постоянных физических или умственных недостатков; в отношении рабов продавец должен провозглашать fugitivus errore sit noxaeve solutus nonsit
, т.е. что он не был свободен от ответственности за противоправные действия. Если продавец не провозглашал открыто о каком-либо из этих дефектов при заключении контракта о продаже и если раб или голова рабочего скота имели какой-либо из этих дефектов, покупатель имел право выбора двух эдильских исков. Это значит, что курульные эдилы не включали обязанность продавца за скрытые дефекты в проданную вещь. Эдикт заставлял продавца провозглашать определенные дефекты и гарантировал покупателю средство судейской защиты в случаях, когда такой дефект существовал и продавец не сообщил о нем покупателю.

Однако развитие actio
nes aediliciae
было таковым, что, в конечном счете, только в случаях скрытых дефектов покупатель мог предъявить иск. Это означает, что, если покупатель знал о дефекте или, если дефект был такой, что каждому (исключая покупателя) он мог быть известен, никакой actio aediliciae
был невозможен.

Эдильские иски могли быть предъявлены покупателем против продавца, если проданная вещь отличалась от quod dictum promissumve fuit
, т.е. от того, что продавец говорил или обещал по поводу продаваемой вещи. Различие между dicta
и promissa
не очень ясно; оба понятия представляли собой вербальные заявления о том, что некоторое количество присутствовало или его недоставало в проданной вещи. Продавец, который знал о дефекте в проданной вещи и не открыл это покупателю при заключении договора о продаже, равно как и продавец, у которого dicta et promissa
было сознательным обманом, в соответствии с actio empti покупателя отвечал за понесенные им убытки.

Последний эдильский иск был actio redhibitoria
, согласно которому покупатель добивался фактического расторжения сделки (взаимный возврат денег и вещи) в течение 2-х месяцев с момента ее заключения, если продавец не предоставит стипуляционной гарантии, что раб или рабочее животное не имеют серьезного скрытого порока; в течение 6 месяцев, если такой порок и проявится (а продавец не предупредил о нем заранее или даже заверил, что вещь не имеет порока) или если продавец обманул покупателя иным способом; Юстинианом впоследствии распространил actio redhibitoria
на продажу любых вещей.

Курульные эдилы ввели также actio quanti minoris,
согласно которому покупатель в течение года после заключения сделки мог добиваться от продавца, который его обманул, снижения покупной цены из-за обнаружившегося к тому времени порока раба или рабочего скота. Юстиниан распространил actio quanti minoris
на продажу любых вещей. Таким образом, со времени Юстиниана обязанности продавца становились правами покупателя, который мог укрепить личные права персональными исками, а именно actio culpi, actio redhibitoria
или actio quanti minoris
.

Условная продажа

Стороны могли включать любое условие в контракт о продаже. Было несколько соглашений, которые широко использовались.

In diem addictio
, т.е. дополнительное неформальное соглашение о преимуществе более выгодного покупателя. Стороны соглашались в том, что продавец мог оговаривать свое право отказаться от сделки, если до условленного срока другой покупатель сделает более выгодное предложение. В этом случае продавец должен был предоставить возможность первому покупателю право связаться со вторым покупателем, если он может предложить более высокую цену (alternativa facultas).
Это условие может быть резолютативным, т.е. расторжительным, так и суспензивным, т.е. отложительным.

Добавочное соглашение о праве продавца (lex commissoria)

Это соглашение предоставляло продавцу право аннулировать контракт о продаже, если покупатель не уплатит покупную цену в определенный срок. Lex commissoria
обычно рассматривается как оспоримое соглашение, т.е. основание для расторжения, т.е. это соглашение формулировалось резолютативно.

Pactum displicentiae, т.е. покупка на пробу

Это дополнительное соглашение, которым покупатель оговаривает свое право отказаться от сделки, если вещь ему разонравилась. Это соглашение может быть суспензивным или резолютивным.

К побочным сделкам, кроме прежде упомянутых: in diem addictio
, lex commissoria, pactum displicent
iae
, относятся еще следующие:

1) до полной уплаты цены продавец передавал покупателю вещь, а) или оставляет собственность на нее за собой, б) или же, уступая и собственность покупателю, оставляет за собой право получить эту собственность обратно (pactum reservati dominii);

2)
переходя к покупателю, вещь до полной уплаты цены остается под залогом у продавца (pactum hypothetica
e);

3)
покупатель обязывается впоследствии обратно продать вещь продавцу (pactum de retrovendedo),
или продавец - обратно купить проданную им вещь (pactum de retroemendo)
- это соглашение является резолютивным;

4) покупатель обязывается при будущей продаже вещи продоставить преимущество в покупке продавцу ее.

Мена (permutatio)
[118]

Под меной понимаются те случаи, когда за вещь дается вещь (а не деньги). Эта сделка относится к безымянным контрактам, к категории do ut des.
Это реальный контракт, так как обязательство происходят не ранее, чем одна сторона передала другой вещь в собственность. Исполнивший обязательство может выбирать между иском об исполнении обязательства другой стороной (actio praescriptis verbis)
или иском о возврате данного (condictio ob causam datorum).

Оценочный контракт

Так называется сделка, когда одно лицо берет у другого вещь для продажи с тем, чтобы или доставить за нее заранее условленную цену, или возвратить ее обратно. Остаток сверхусловленной продажной цены приниматель оставляет себе. Это реальный безымянный контракт.

Наем (locati
o - conductio)
[119]

Locatio - conductio
- это контракт о сдаче в наем или об аренде. Контракт об аренде заключался, как только стороны достигают соглашения относительно трех существенных элементов (essentialia),
а именно, сдавать в наем.

Итак, стороны должны согласиться, что одно лицо желает нанять, а другое желает сдать в наем.

Во-вторых, стороны должны согласиться о предмете сдачи в наем или аренды. Контракт locatio - conductio
может быть разделен на три категории, а именно locatio-conductio rei,
т.е. сдача в наем и наем вещей; locatio-conductio operarum
, т.е. договор найма услуг и locatio-conductio operis
, т.е. договор подряда.

В-третьих, стороны должны согласиться о плате (pretium)
или вознаграждении (meres).
Плата должна быть в денежном выражении. С другой стороны, сделка может быть неформальным соглашением, которое стало важным только во время Юстинианова права. Однако имело место одно исключение к этому правилу, т. н. colonia partiaria
, т.е. аренда земельного участка, вследствие чего плата назначалась не в денежном эквиваленте, а в фиксированном количестве или части сельскохозяйственной продукции.

Locatio et conductio
- двусторонний контракт, т.е. обязательства для каждой из сторон. Контракт предусматривает обмен обязанностями. Он возникает из ius gentium
и поэтому основывается на bona fides
. Соответственно обязанности обеих сторон были определены требованиями доброй совести.

Locatio - conductio rei

Locat
io-conductio rei
- это договор о сдаче в наем и найм вещи. Вещь должна быть определенной и находящейся в обороте (in commercio).
При найме вещей наниматель получает право употреблять чужую вещь или пользоваться ею. Предметом найма не могут быть вещи потребляемые, так как по прекращении контракта наниматель обязан возвратить полученную вещь in specie.
Предметом найма может быть любая вещь движимая и недвижимая, материальная и нематериальная. Не требуется, чтобы нанимаемая вещь обязательно была собственностью того, кто сдает эту вещь в наем. Можно сдавать наем вещь, находящуюся в собственности у другого.

Обязанности нанимателя

Во-первых, наниматель (conductor)
должен уплатить плату наймодателю. Плата была обязательной, после того как наимодатель представляет в распоряжение нанимателя вещь. Во-вторых, наниматель обязан вернуть вещь наимодателю по окончании срока найма.

В течение всего времени владения вещью наниматель должен проявлять заботу как bonus pater familias
, что обозначает, что он отвечал за dolus
и culpa levis in abstracto
. Другими словами, если предмет найма был разрушен или поврежден в течение того времени, пока им владел наниматель (conductor),
в результате его намеренных или небрежных действий, он был ответственным за повреждения; т.е. наймодатель мог предъявить actio locati
за понесенные от него убытки и наниматель обязан уплатить наймодателю его интерес.

Если, с другой стороны, предмет найма был разрушен или испорчен в течение того времени, пока им владел наниматель, но без его вины, т.е. в результате casus fortuitus
или vis maior
, риск лежал на наймодателе (periculum est locatoris)
и в этом случае наниматель был свободен от уплаты на тот период, в течение которого он не пользовался вещью.

Periculum est locatoris
означает, что если наниматель без вины с его стороны был лишен возможности пользоваться вещью, он освобождался и от обязанности вносить плату.

Обязанности нанимателя являются правами наймодателя. Наймодатель мог усилить свои личные права с помощью личного иска, а именно actio locati
.

Обязанности наймодателя

Первой обязанностью наймодателя является frui licere praestare
, т.е. он должен дать возможность нанимателю свободно без помех пользоваться вещью, отданной нанимателю. Это значит, что он должен сделать вещь доступной и полезной для нанимателя. Фактическая власть над вещью, предоставленная нанимателю, являлась лишь detentio
, т.е. власть без намерения обладать его исключительно для себя и без интердиктной защиты. Наймодатель же был защищенным владельцем, т.е. посессором.

Второе значение frui licere praestare
заключалась в том, что наймодатель (locator)
должен гарантировать нанимателю свободное от помех использование вещи. Это в свою очередь означает, что наймодатель имеет обязательство содержать: вещь в хорошем состоянии и, кроме того, защищать владение нанимателя. В противном случае наймодатель должен платить нанимателю его интерес. Наймодатель несет все повинности, лежащие на вещи и издержки на нее (полезные и необходимые), сделанные наниматели, он обязан заботиться о надлежащих улучшениях этой вещи.

Наниматель имел личное право против наймодателя. Следовательно, если владение и использование вещи, полученной в наем, было первоначально с помощью третей стороны, наниматель должен обратиться к наймодателю, который имел обязательство защищать владение нанимателя.

Соответственно следующее обязательство наймодателя заключается в том, чтобы дать нанимателю гарантии против эвикции.

Гарантии против эвикции

Эвикция возникает в случае, когда наниматель теряет владение объектом найма в результате установленного против него actio i
n rem
. В этом случае эвикции наймодатель был всегда обязан (даже без dolus
или culpa
с его стороны) и должен уплатить компенсацию за издержки нанимателя.

Договорное обязательство и риск

Договор о найме, будучи bonae fidei
, предусматривает, что наймодатель в течение заключения контракта должен действовать добросовестно.

В юстиниановом праве это означало, что наймодатель отвечал за dolus
и culpa levis in abstracto
. Другими словами, если наниматель нес потери из-за обмана или небрежности со стороны наймодателя, он мог предъявить actio conducti
и заставить наймодателя нести ответственность за понесенные им издержки.

Когда контракт был заключен? наймодатель оставался отвечающим за dolus
и culpa levis in abstracto
. Это определяло порядок, заключавшийся в том, что наниматель был защищен от возможности использования предмета найма в результате обмана и небрежности со стороны наймодателя, поэтому actio conducti
за издержки был в распоряжении и нанимателя.

Если наниматель не владеет предметом, не думая о причине, он должен платить наемную плату, это значит, что риск лежит на наймодателе periculum est locatoris
.

Наконец, наймодатель имел обязательство принять вещь по истечении срока найма и возместить нанимателю необходимые расходы, понесенные в процессе держания вещи. В случае других расходов наниматель имел ius tollendi
. [120]

Обязанности наймодателя являются правами нанимателя. Наниматель мог усилить свои личные права с помощью личного иска, а именно actio conducti
.

Если наймодатель продал, подарил или распорядился каким-либо другим способом передать право собственности на вещь, являющуюся предметом найма, новый собственник может изъять вещь у нанимателя посредством rei vindicatio
, даже если согласованный срок найма вещи не прекратился.

Наниматель не имел реального права на предмет найма, но только личное право против наймодателя. Поэтому он не имел никакой защиты против rei vindicatio
, но мог требовать компенсации от наймодателя с помощью actio conducti
.

Окончание договора найма

Как правило, контракт locat
io-conductio rei
заключался на определенный период, т.е. резолютивный срок был включен в условие контракта. Если никакой срок не был оговорен, любая сторона могла в одностороннем порядке приостановить действие контракта.

Договор
найма
услуг
(locatio - conductio operarum)

Договор найма услуг имел меньшее значение в обществе, где рабство играло важную роль. Рабочий сдавал в наем свои услуги и поэтому был наймодатель, locator и мог требовать оплату за свои услуги посредством actio locati
. Работодатель был нанимателем, conductor
, и мог требовать исполнения услуг с помощью actio conducti
. Однако следует отметить, что в античном обществе, как в древнерусском, так и в римском, наемный труд был не очень популярным. Поэтому лица свободных профессий, не прибегая к договору найма, предпочитали получать вознаграждение honorarium
, т.е. почетный дар, "благодарность" вознаграждение (в отличие от merces
) за квалифицированные услуги (гонорар).

Договор
подряда
(Locatio - conductio operis)

Предметом этого договора является не сама работа, а ее результат, например, чистка одежды, сооружение дома, перевозка людей. Контракт мог быть заключен, как только стороны достигали соглашения по поводу трех следующих пунктов, а именно сдачи в найм и найма работы и вознаграждения, как отмечено выше, соглашение могло быть достигнуто любым способом.

Сторона, договаривающаяся выполнить работу, называлась conductor
, т.е. работающий по найму, или независимый подрядчик, так как он нанимается что-либо сделать, в то время как сторона, заказывающая работу, называется locator
, т.е. заказчик.

1) Обязанности подрядчика

Во-первых, подрядчик имеет обязательство facere opus
, т.е. выполнить работу, имеющую конкретный результат. Так как подрядчик был ответственен за конечный результат работы, вопрос о его обязательстве заслуживает внимания. В течение заключения и исполнения контракта подрядчик отвечал за dolus
и culpa levis in abstracto
, при этом imperitia
, т.е. недостаток квалификации рассматривался как culpa
. Это означает, что если недостаточность профессиональных знаний не позволит выполнить работу, это могло рассматриваться как обман или преступная небрежность подрядчика, и он был обязан возместить убытки заказчику посредством actio locati
.

Имеются, однако, тексты, указывающие, что некоторые подрядчики в определенных случаях отвечали за casus
или даже vis maior
.

Так как контракт о подряде был основан на bona fides
, заказчик не обязан был платить в случаях, когда определенный контрактом результат выполненной работы не был получен по вине подрядчика.

Однако трудно сформулировать общее правило, касающееся риска, так как тексты, отражающие эти случаи, противоречивы. Конечной обязанностью подрядчика было заботиться о вещах, вверенных ему. В классическом праве подрядчик обязывался соблюдать наивысшую заботливость о вещах, вверенных ему заказчиком. Подобная ответственность сохранялась за некоторыми подрядчиками и в период Юстинианова права.

Обязательство заказчика

Главная обязанность заказчика - заплатить подрядчику причитающееся ему вознаграждение, обеспечив мастера материалом. Если мастер изготавливал вещь из своего материала за определенную плату по чьему-либо заказу, то взаимоотношение между изготовителем и заказчиком не будет считаться договором о подряде, это будет договор купли-продажи (Гай 3.147).

Locatio-conductio и морское право

Морские перевозки, составляющие важную черту locatio-conductio
operis регламентировались особым договором locatio-conductio mercium

vehendarum
, на основе греческого морского права (lex Rhodia de Jactu).
[121]

Для защиты интересов путешественников против судовладельцев (nautae),
содержателей гостиниц (canpones)
и постоялых дворов (stabularii)
были введены два особых иска, имевшие место при следующих условиях: если вещи путешественника приняты на судно, в гостиницу или постоялый двор хозяином или заведующим этих помещений, и хозяин не снял с себя ответственность за их целостность, а затем эти вещи были уничтожены, повреждены или украдены и если этот проступок совершен хозяином, слугами или постоянными обитателями, то хозяин обязан был уплатить двойную цену потерянных вещей. Иск этот называется actio in factum
.

Если же упомянутые лица невиновны, то хозяин все-таки обязан уплатить цену потерянных вещей. Этот иск назывался actio de receptio
. Хозяин освобождается от этого, если докажет, что причиной потери была вина самого путешественника или непреодолимая сила (vis maior).

Товарищество (societas)
[122]

Договор товарищества (societas),
предусматривающий соединение имущества (или труда) двух или более лиц для общей пользы. Соглашение может быть достигнуто в любой форме и является консенсуальным контрактом. Древнеримское право знало лишь общность имущества (consortium).
В процессе развития международной торговли в начале республиканского периода возникли товарищества предпринимателей, доступные также перегринам, сыгравшие огромную роль в развитии экономической жизни Рима.

От каждого из партнеров по товариществу требовалось сделать соответствующий вклад. Он мог быть различным по природе, например, res
, т.е. недвижимость, товар, деньги, требования и пр. Вклад мог также представлять собой профессиональную "ручную" или интеллектуальную деятельность (operae).
Вклад мог также объединять обе составляющие, т.е. res и operae. Вклады отдельных членов товарищества не обязательно должны быть одинаковыми; общность их имущества тоже может принимать самые разнообразные формы. При учреждении товарищества (общего или генерального, т.е. общностью всего имущества, как настоящего, так и будущего или ограниченного, если оно заключено для одного или нескольких предприятий). Имущество отдельных членов товарищества может стать общей собственностью всех (communio).
[123]

При заключении товарищества необходимо определить: а) цель товарищества; б) в какой мере каждый должен содействовать общей цели; в) участие каждого члена товарищества в прибылях и потерях товарищества; это участие может быть равным и неравным большей частью в зависимости от взносов; г) срок, на который заключено товарищество; д) форма совершения контракта абсолютно свободная - необходима только достоверность согласия контрагентов. Не допускалось создание товарищества, в котором один из товарищей нес бы одни убытки, не участвуя в прибылях (societas leonina).
[124]

Название товарищества определяется его целью. Societas omnium
bonorum
- генеральное или общее товарищество с общностью всего имущества, настоящего и будущего, активного и пассивного.

Societas quaestus
- товарищество, рассчитанное на возможное предпринимательство с целью получения прибыли.

Societas aliquius negotiationis
- товарищество, специализированное, рассчитанное на вполне конкретную определенную деятельность.

Societa
s unius rei
- товарищество, рассчитанное на выполнение отдельного единичного предприятия.

Товарищество не являлось юридическим лицом, оно создает права и обязанности только между самими сотоварищами. Так как Римское право не знало прямого представительства, каждый товарищ действовал в интересах товарищества и отвечал за свои действия. Поэтому товарищество не могло быть собственником или кредитором, товарищество не могло выступать или продавать, нанимать или давать в наем и т.д.

Договор товарищества является двусторонним контрактом, т.е. контрагенты или партнеры имели личные права друг против друга, равно также они имели обязательства друг против друга. Права и обязанности всех партнеров были подобны.

Договор товарищество своими корнями восходил к ius gentium
и поэтому был основан не bonae fides
. Обязанности сторон были поэтому определены требованиями доброй совести.

1) Обязанности членов товарищества

Первой обязанностью каждого партнера было делать обещанный вклад. Это могло осуществляться различными путями, например, передавать право собственности другим партнерам. Однако было также возможным возвращение издержек, сделанных на общее дело.

Принципиальная обязанность каждой стороны заключалась в том, чтобы делать общими прибыль и убытки (commun
icare lucrum et damnum).
Если другое соглашение не было достигнуто, каждый партнер имел право на равную долю в прибылях, которые приобретались в результате совместной деятельности партнеров, и каждый партнер обязывался возмещать другим партнерам их долю в том, что касается их расходов и убытков.

При отсутствии других соглашений считалось общим правилом равное участие партнеров в прибылях и убытках, даже если их вклады были не равны. Вместе с тем любое другое соглашение могло быть достигнуто, исключая societas leonina
, так как не допускалось, чтобы один из членов товарищества нес бы один убытки, не участвуя в прибылях, потому что сущностью договора товарищества считалось признание обязательной взаимной выгоды партнеров.

2) Договорная обязанность

Так как договор товарищества основан на bona fides
, стороны должны были поступать добросовестно. Согласно Юстинианову праву, это означало, что каждый партнер отвечал за dolus
и culpa levis in concreto.
Это значит, что каждый партнер должен был действовать по отношению к товарищам так же, как он поступал бы в своих собственных делах. В том случае, если другие партнеры терпели убытки в результате dolus
или culpa levis in concreto
одного из партнеров, они могли установить actio pro socio
против него за понесенные потери.

Обязанности одного партнера являются личными правами другого. Каждый партнер имел те же самые права и обязанности против других партнеров. Каждый партнер мог усилить свои личные права с помощью личного иска actio pro socio
. Партнер, осужденный по иску стал infamis,
т.е. пользующийся дурной славой.

Когда партнер заключал договор с третей стороной, то контракт имел силу только до тех пор, пока участвующие в нем стороны были в этом заинтересованы; другие партнеры, члены товарищества оставались безучастны к этому договору. Однако если договор был заключен одним из товарищей с третьей стороной в интересах товарищества, то его партнеры имели обязательство communicare lucrum et damnum
.

Хотя упоминаемый партнер приобретал право и/или становился обязанным для самого себя, другие партнеры получали право на их долю в прибылях и должны были вместе с ним делить обязанности.

Таким образом, Римское товарищество построено на принципе индивидуализма: товарищи между собой связаны правами и обязанностями, но по отношению к третьим лицам они являются отдельными субъектами и имущество товарищества не имеет самостоятельного значения.

3) Прекращение товарищества

Каждый член товарищества мог расторгнуть договор в одностороннем порядке. Однако если он делал это не вовремя или вследствие dolo
malo
, т.е. мошенничества, другие партнеры могли потребовать от него компенсации за убытки в соответствии cactio
pro
socio
. Так как римское товарищество создавалось на индивидуальной основе, поэтому смерть, capitis
или media
или банкротство одного из партнеров были причиной расторжения договора товарищества.

Первоначально возбуждение actio
pro
socio
также прекращало договор товарищества, но в позднем Римском праве этот иск мог быть установлен monente
societate
, т.е. при сохраняющемся товариществе.

Наконец, договор товарищества заканчивался, если установленный срок договора истек, если цель, ради которой создавалось товарищество, достигнута или общая собственность была уничтожена.

4) Договор поручения (
mandatum)
[125]

Договор поручения вступал в силу, как только стороны достигали соглашения о том, что одно лицо (мандатарий) принимало на себя обязательства безвозмездно исполнить какие-либо действия для другого лица-мандатора.

Договор поручение составлялся в любой форме. Безвозмездная природа контракта отличает его от locatio-
conductio
operas
. По существу договор поручения первоначально существовал в виде бескорыстной услуги. Однако постепенно стало практикой высококвалифицированные услуги artes
liberales
(врачей, учителей, музыкантов) вознаграждать (honorarium
salarium)
и условное вознаграждение могло быть востребовано посредством cognitio
extraordinario
, т.е. экстраординарного гражданского судопроизводства.

Услуга в форме поручения могла быть всякой: любое фактическое действие или правовое, если оно достаточно определенное, дозволенное и небезнравственное. Поручение должно быть в интересах мандатора или в интересах третьей стороны. Поручение в интересах только мандатора (mandatum
tua
gratia)
касается совета, который не устанавливал обязательства.

Договор поручения основывался на взаимном доверии, поэтому он прекращается, если один из контрагентов откажется от договора (revocatio,
renuuntiatio)
или умрет. При Юстиниане договор поручения мог продолжаться и после смерти мандатора (mandatum
post
mortem).
Мандатарий обязан руководствоваться указаниями мандатора (превысив их, он действует на собственный риск выполнить поручение точно и надлежащим образом, передать вместе с плодами (процентами) все, что досталось ему из mandatum).
Он отвечает за dolus,
а в Юстиниановом праве и за culpa.
Мандатор обязан освободить мандатария от взятого обязательства возместить ему издержки и возможные убытки, понесенные при исполнении поручения.

Имеет место mandatum
pecuniae
credendae
, т.е. кредитное поручение, считавшееся обязывавшим. При этом возникают два договора: договор поручения между мандатором и мандатарием о том, чтобы предоставить или продолжить кредит третьему лицу и договор займа между мандатарием и третьим лицом.

Договор поручения является двусторонним консенсуальным контрактом, сложившимся в виде института iuris
dentium
и основанным на bona
fides
, и поэтому обязанности сторон были определены требованиями доброй совести.

1) Обязанности мандатария и мандатора (или манданта)

Первой обязанностью мандатария является выполнить поручение. Если что-либо было приобретено при выполнении поручения, мандатарий должен это передать мандатору. Он отвечал за dolus,
culpa
levis
in
abstractio
; это означает, что он должен выполнять свою задачу подобно bonus
pater
familias.
Если мандатор или мандант терпел убытки, которые могли быть результатом обмана или небрежительность мандатария, он мог требовать компенсации издержек в соответствии с actio
mandati.

Обязанности мандатария являются правами мандатора. Он мог усилить свои личные права с помощью личного иска, actio
mandati.
Мандатарий имел встречный иск, а именно в том случае, если он понес расходы и/ или финансовые убытки при восполнении договора. В этом случае он мог предъявить actio
mandati
contraria
против мандатора.

Мандатарий не представлял мандатора. В случае если мандатор вступал в правовые отношения с третьей стороной, только стороны, вовлеченные, были связаны этим правовым актом.

2) Прекращение договора поручения

Договор поручения прекращается в связи с выполнением последнего. Одна из сторон могла отказаться от заключения контракта до тех пор, пока не началось исполнение поручения; договор прекращал свое действие в связи с отменой, т.е. взятием поручения назад или отказом мандатора.

Наконец, смерть одной из сторон является резолютивным сроком или условием, также прекращающим действие договора поручения.

Глава
VI. Обязательства, вытекающие из квазиконтрактов, деликтов и квазиделиктов

1. Обязательства из квазиконтрактов

Квазиконтракты (quasi
ex
contractu)
являются такими правовыми актами, которые устанавливают обязательство, хотя не основываются на соглашении. [126]
Официально понятие квазиконтракта было введено только в Институциях Юстиниана (I-3,27), тем не менее, еще в классическую эпоху римские юристы выделяли отличающиеся от контракта неделиктные источники обязательства, такие как уплата недолжного (solutio
indebiti,
- Gai, 3,91). Наиболее важными квазиконтрактами, о которых Гай говорил в позднем сочинении “Res
cotidianae
” (Дигесты. Кн.44. Тит. VII. § 1.4-5), являлись negotiorum
gestio
, т.е. ведение чужих дел без поручения; tutela
, т.е. опека и уже упомянутое обязательство solutio
indebiti
, т.е. уплата недолжного долга.

Рассмотрим более детально отдельные квазиконтрактные обязательства.

Negotiorum
gestio
имеет место, если одно лицо (т.е. negotiorum
gestor
) выполняет некоторую услугу для другого лица (т.е. dominus
negotii
) без соглашения между сторонами. Такие отношения, которые не происходят из соглашения, но в равной степени и не считались созданными неправильным образом действий, являлись аналогией mandatum
.

Услуги, выполняемые таким образом, были различны. К ним относились: всякое фактическое действие или правовое, единичный акт или общее управление делами. Услуги должны быть достаточно определенными, дозволенными и не безнравственными.

Gestor
должен иметь намерение действовать за другого и с результатом для другого (animus
aliena
negotia
gerenda
). Действия (negotia)
должны быть начаты в интересах dominium
negotii
, т.е. хозяина (negotium
utiliter
coeptum)
независимо от того, окажутся ли они впоследствии удачными (negotium
utiliter
gestum)
или нет. При этом важно, что считает полезным dominos
negotii
, который может одобрить и объективно невыгодные действия.

Negotiorum
gestio
является двусторонним квазиконтрактом, который сложился в области преторского права (ius
honorarium)
и соответственно основывался на bona
fides
.

Обязательства гестора заключаются в следующем. Гестор должен передавать dominus
negotii
любые полученные доходы. Далее, даже хотя гестор действовал добровольно, он был ответственным за dolus
и culpa
levis
in
abstracto
, что означает, что он должен выполнить обязательство подобно bonus
paterfamilias
(ср. mandatum
). Обязательства гестора являются правами хозяина. Он мог усилить свои личные права в соответствии с личным иском (actio
negotiorum
gestorum
directa).
Гестор имеет встречный иск, а именно, если он понес расходы и (или) потерпел финансовые потери при выполнении обязательства. В этом случае он мог предъявить actio
negotiorum
contraria
против dominus
negotii
.

Как уже отмечалось, Институции Гая упоминают следующие квазиконтракты: tutela
- взаимоотношения между опекуном и опекаемым; communion
- отношения между объединенными собственниками; legatum
- отношения между наследодателем, наследником и отказополучателем; solutio
indebiti
- исполнивший по ошибке недолжное. Однако было бы неточно ограничивать число квазиконтрактов, потому что каждая ситуация, которая создает обязательство, не квалифицируемое как контракт, является квазиконтрактом.

В этой связи уместно охарактеризовать квазиконтрактные условия. Среди них, прежде всего, необходимо назвать соответствующие квазиконтрактные иски, в частности contractio
. Это абстрактно-понимаемый личный иск (actio
in
personem),
вытекающий из строгого права (strictum
iuris),
посредством которого истец требовал от ответчика передачи ему права собственности на определенную вещь или определенное количество других заменяемых вещей, но не денег. Таким образом, этот иск давался из строго определенных контрактов, таких как stipulatio
, т.е. обещание, mutum
- т.е. займ и expensilatio
- т.е. запись фиксированного долгового требования (как бы займа в кассовую книгу кредитора с согласия должника). В этих случаях упомянутый иск вытекал из квазиконтрата и был основан на принципиально важном правиле Римского права, согласно которому считалось несправедливым, чтобы одно лицо обогащалось в ущерб другому.

Наиболее важными квазиконтрактными исками были следующие:

Condictio
indebiti
- иск об уплате недолжного уплаченного по ошибке. В этом случае лицо ошибочно полагало, что являлось обязанным в пользу другой стороны и соответственно исполняло это воображаемое обязательство и получало право вернуть недолжное, уплаченное по ошибке посредством condictio
indebiti
. Истец в этом случае должен находиться в заблуждении и должен выполнять свое обязательство по ошибке (per errorum).
Если он исполнил не предназначенное ему обстоятельство сознательно, его действие рассматривается как дарение. Другая сторона - ответчик, которая приняла деньги или собственность должна быть bona fides
, т.е. должна верить, что исполнение было предназначено ей. Злой умысел (mala fides)
ответственного лица (recipient)
считался furtum
, т.е. кража. Собственность должна быть передана одним из производных способов ее приобретения. Наконец, не должно быть долга. В этих случаях лицо, которое выполнило не предназначенное ему обязательство, могло установить condi
ctio indebiti
против получателя. Оно требовало возврата той же самой вещи или определенного множества других заменяемых вещей такого же количества и того же рода.

Condi
ctio causa data causa non secuta
- это риск о возврате исполненного кем-либо в ожидание какого-либо результата, который впоследствии не осуществлялся.

Condi
ctio ob tur
pem vel iniustam causam
, т.е. иск против того, кто принял исполнение, бесчестящее его (например, чтобы он не совершил правонарушения или против того, кто принял исполнение вопреки законному запрету).

Condictio sine causa
иск против неосновательного обогащения, например, если кто-либо уплатил за освобождение из рабства уже свободного лица или против того, кто стал неправомерно владеть вещью, хотя бы и в результате действия непреодолимой силы.

Condictio sine causa
давалась в том случае, если представление, осуществленное посредством абстрактной сделки или del
egatio
[127]
, произошло без iusta causa
или если правомерное основание впоследствии отпало (Дигесты. Кн.12. Тит. VII,

4). Например, при datio ob datem
- отчуждение с целью установления приданого - отчуждатель будет управомочен на conditio sine causa
в случае, если ожидавшийся брак не последует. Сходная ситуация наблюдается, когда в ожидании смерти совершается дарение (donatio mortis causa),
а смерть дарителя не наступает, или когда datio
произведено в надежде на встречное представление (do ut facias),
которого не последовало.

Если представление производится в обход запрета, установленного посредством lex imperfecta
[128]
или lex minus quam perfecta
[129]
, на стороне принимающего также возникает обязанность восстановить полученное, которая преследуется по condictio sine causa
или по condictio ob iniustam causam.
[130]

2. Обязательства из деликтов и квазиделиктов [131]

Деликт и квазиделикт - это правонарушение, которое создает обязательство между жертвой и обидчиком. Жертва (т.е. кредитор) имела личный иск против обидчика (т.е. должника). Посредством этого иска он требовал либо poena
, т.е. денежного штрафа, либо денежную сумму, в которой его наследственная потеря также как штраф были учтены. Причинами первого типа иска - actio poenales
были actio furti
и actio iniuriarum
. Если, однако, жертва понесла финансовые потери, как, например, в случае furtum
, было возможно установить actio poenales. Actio rei persecutoriae
предназначен восстановить пострадавшую сторону, потерпевшую ущерб из-за невыполнения договора или из-за деликта, и направлены на выдачу вещи или на денежную компенсацию.

Второй тип иска, т. н. actio mixta
, т.е. слияние actio poenales
и actio rei p
ersecutoriae
. Это означает, что в таком случае пострадавшая сторона имела только один иск против обидчика. Наиболее важным примером actio mixta
был actio legis Aquiliae
, согласно которому пострадавшая сторона требовала восстановления наследственной потери также как и взыскания с обидчика штрафа.

Все эти иски были установлены по инициативе потерпевшей стороны и нашли отражение в гражданском судопроизводстве. В этом отношении Римское право, касающееся деликта, также функционирует и в современном уголовном праве. В Риме границы уголовного права были сведены к crimina publica
, т.е. преступление против государства или общества, например, убийство, государственная измена, святотатство. Лицо, совершившее преступление этого рода, подвергалось уголовному преследованию в соответствии с уголовным правом и наказывалось смертной казнью, изгнанием, заключением в тюрьму, телесным наказанием или штрафом.

Delicta privata
[132]
были правонарушениями против лица, его семьи или его собственности. Первоначальным возмещением было talio
, т.е. возмездие: око за око, зуб за зуб. Постепенно талионное право было аннулировано соглашением уплатить компенсацию и усилившимся вмешательством государства. Таким образом, лицо, пострадавшее от правонарушения, должно было установить свой личный иск (poenales or mixta)
в гражданском судебном процессе, для того, чтобы добиться денежного штрафа в качестве компенсации (посредством actio poenales
) или установленной денежной суммы для возмещения наследственных убытков, понесенных пострадавшим лицом, а также, чтобы наказать обидчика. Эта особая функция деликтного иска свидетельствует о том, что деликтное обязательство было совокупным. Таким образом, если несколько человек участвовали в деликте, каждый был обязан полностью, и возмещение, сделанное одним, не освобождало от неисполнения обязательства других.

Кроме того, деликтные иски не переходили по наследству. Так, обязательство из деликта прекращалось со смертью совершившего деликт.

Рассмотрим элементы деликтного обязательства. Как уже отмечалось, деликт (и квазиделикт) были неправомерными актами, которые создавали обязательство между жертвой и преступником. Это, однако, не предполагает, что всякое преступное деяние, посредством которого лицо причинило вред собственности или личности, создает обязательство. Только ограниченное число личных или частных деликтов вызывает обязательство, т.е. actio personam
. Римские delicta privata
развивались казуистически и римские законодатели не задумывались об абстрактной концепции деликта. Тем не менее, элементы деликтного обязательства своими корнями уходили в Римское право:

Действие.
Первоначально деяния, которые устанавливали деликтную обязанность, рассматривались как прямо причинявшие вред собственности или лицу. Однако, согласно Аквилиеву закону (ок.286 г. до Р. Х), наказывали денежным штрафом того, кто умышленно и противоправно причинял вред собственности. Позднее в Юстиниановом праве в исключительных случаях даже оплошность могла вызвать иск, происходящий из lex Aquilia
.

Противозаконность.
Действие должно быть противозаконным (iniuria: quod non iure factum est, hoc est contra ius
- что совершено не в соответствие с правом - это есть противоправное действие).

Ущерб
- это вред, причиненный противоправным действием ответчика в отношении собственности или лица.

Причинение вреда.
Между действием обидчика и причинением ущерба жертве должна быть причинная связь, т.е. нанесение вреда или причинение несправедливости должны быть прямым результатом действия ответчика. Римские законодатели не формулировали доктрин, но достигали законодательного результата с точки зрения общего смысла деликтного обязательства.

Me
ns rea
, т.е. субъективный элемент деликта, указывающий на осознанную преднамеренность правонарушителя. Первоначально me
ns rea
в древнеримском праве не являлось строго необходимой чертой деликтного обязательства. Так как деликты, которые вели к обязательству, характеризовались преднамеренностью действия. Кто-либо, причиняющий ущерб собственности или личности другого человека, был подвержен этому, потому что опыт учит, что люди, которые совершают определенные деяния, как правило, намереваются причинить вред.

Постепенно, однако, намерение стало неотъемлемой особенностью всякого деликтного обязательства.

Преступная небрежность
вызывала обязательство только по закону Аквилия. Однако принцип, заключающийся в том, что не может быть обязательства без преступной небрежности, происходит из Римского права.

Кража (furtum) [133]

Furtum
обычно переводится как "кража", но римское понятие furtum
было много шире, чем "кража"; так залогодержатель или депозитарий, который использовал заложенную или депонированную вещь, совершает furtum
и даже собственник, который забрал заложенную вещь у залогодержателя, не заплатив долг, в обеспечение уплаты которого вещь была отдана в качестве залога, совершает кражу. Поэтому furtum
было широким и неопределенным по своему содержанию понятием.

Весьма примечательно и то, что Гай не пытался точно определить значение furtum
, но предупреждал, что содержание furtum
не ограничивается похищением вещи, принадлежащей другому, но включает вообще те случаи, где кто-либо пользуется вещью вопреки желанию собственника (generaliter cum quis rem ali
enam invito domino concrectat).

Определение furtum
дано в Дигестах: Furtum est concrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel etiam usus eius possessioisve
, т.е. кража - это мошенническое завладение вещью или использование владения ею тайно в корыстолюбивых целях.

Элементы кражи.
Первым условием, характеризующим кражу, являются отчуждение вещи, т.е. использование ее вопреки желанию собственника или лица, заинтересованного в вещи. Примерами являются перемещения собственности физически (вещь уносится), укрывательство краденного, взятие вероломно недолжновыполненного по ошибке, укрывательство беглого раба, продажа заложенной вещи без получения на то права залогового кредитора (pactum distrahendi)
и т.д.

Во-вторых, возникает субъективный элемент furtum.
Так как обязательным условием furtum
является преднамеренность действия, ясно, что намеренеие было обусловлено изначально. Использованные выражения такие как animus furandi
или a
dfectus furandi, fraudulosa, lucri faciendi gratia
указывают на это условие. [134]

Наконец, краденая вещь должна быть движимой и осязаемой. Первоначально сомнение существовало в отношении этого факта, но на раннем этапе развития Римского права стало вполне признанным, что в этом случае не могло быть воровства недвижимостей. В большинстве случаев furtum
совершалась против чьей-либо собственности, тем не менее, кража собственности, принадлежащей самому себе была возможна.

Различные темы кражи
. Наиболее важным различием, отмеченным законами XII таблиц, было различие между furtum manifestum
(воровство явное) и furtum nec manifestum
(воровство, установленное с помощью судебного доказательства).

Furtum manifestum
, явное воровство, т.е. когда вор схвачен на месте преступления. Первоначально существовало различие взглядов по этому вопросу. Вор должен быть схвачен на месте преступления или было достаточно, если вор был обнаружен в помещении, где совершена кража, или необходимо было, чтобы вор был арестован с ворованной собственностью прежде, чем он вынес ее с намерением спрятать в укромном месте. Во время Юстинианова права все три вышеупомянутые случая были признаны как furtum manifestum
.

Согласно законам XII таблиц, fur manifestus
, т.е. вор, пойманный с поличным, который осуществлял правонарушение с помощью оружия, или который воровал ночью, мог быть убит. Во всех других случаях он доставлялся к магистрату, его пороли и передавали лицу, которому он навредил. Наказания, предписанные на основе законов XII таблиц, вышли из употребления, как только praetor
ввел actio furti manifesti
. Этот иск был направлен против каждого, кто совершал кражу, или участвовал в ней; этот иск мог предъявить любой потерпевший, а также его наследник; иск этот прекращался со смертью правонарушителя, согласно преторскому эдикту, взыскивалась четверная стоимость похищенной вещи.

Во всех случаях, которые не квалифицировались как furtum manifestum
, принято было считать, что вор уличен, но не пойман с поличным и наказание, установленное для него на основе actio nec manifesti
, предусматривало его ответственность в размере двойной стоимости украденной вещи.

Было установлено также следующее различие. Поскольку воровство предусматривает, что преступник (fur)
обращается с вещью материально (con
tre
ctatio rei),
то римские юристы различали furtum rei vel usus possessionisve. Furtum rei
означает намеренное противозаконное присвоение движимой собственности, принадлежащей другому лицу. Furtum usus
означает, что лицо, принявшее вещь на хранение (депозитарий) и противоправно пользующиеся ею, признается вором и несет соответствующее наказание. Furtum possessionis
или furtum rei suae
обозначает, что лицо в качестве залогового должника завладевает чужой или собственной вещью, отданной в залог.

Если все элементы furtum
были в наличии, возникало обязательство между вором его жертвой, т.е. кредитором, который имел личное право против вора, т.е. должника, обусловленное личным иском actio furti
. Кто же мог установить этот иск?

Первоначально actio furti
мог быть установлен только собственником украденного объекта. Однако в позднем праве иск стал доступен любому лицу, которое было заинтересовано в том, чтобы вещь не исчезла. В классическом праве этот иск относился, во-первых, ко всякому ответственному за custodia
(обязанность соблюдать наивысшую заботливость), но были и другие заинтересованные стороны, против которых воровство могло быть совершено, например, залогодержатель, узуфруктуарий, bona fides possessor
и т.д. В случае, когда actio furti
устанавливался лицом, проявляющим интерес к вещи, иск собственника в принципе аннулировался.

Важно также отметить против кого мог быть установлен actio furti
. Прежде всего, это был вор и его сообщники, т.е. лицо или лица, которые совершили contrectatio rei
. Обязанность этих лиц была совокупной, т.е. кредитор мог требовать уплаты полной суммы с каждого должника в соответствии с actio furti manifesti
(уплата стоимости украденного в четырехкратном размере) или actio furti nec manifesti
(уплата в двукратном размере), причем каждый правонарушитель должен платить в полном размере. Сообщники, т.е. те, кто помогали вору делом и советом (ope et consilio)
отвечали в соответствии с actio furti nec manifesti. Actio furti
был карательным иском, предусматривавшим наказание правонарушителя и предоставление компенсации потерпевшей стороне.

Более того, жертва воровства обычно лишалась своей собственности и несла денежные убытки. Поэтому потерпевшая сторона могла установить actio reipersecutoria
для того, чтобы вернуть вещь или компенсировать свои убытки, кроме actio furti
, необходимого для взыскания штрафа.

Наиболее очевидным иском в этом контексте был rei vindicatio actio in rem
, посредством которого собственник требовал возврата владения своей собственностью от всякого, кто мог удерживать ее противоправно, независимо от того, было ли это лицо bona
fides
или mala fides
.

Если, однако, rei vindicatio
не мог быть установлен из-за того, что украденный объект не мог быть найден или он потреблен или разрушен, собственник мог установить condictio furtiva
вместо rei vindicatio
. Это был личный иск, посредством которого собственник требует справедливого возмещения стоимости вещи от вора или его наследников. Таким образом, собственник имел либо rei vindicatio
или condictio furtiva
. В исключительных случаях применялись другие иски, например, actio
nes rei
persecutoriae, actio depositi
(этот иск развился из договора хранения и предусматривал штрафную санкцию).

Грабеж (rapina) [135]

Грабеж - это воровство с применением насилия. Таким образом, элементы rapina
были по существу теми же, что и элементы furtum
только дополненные элементом силы. Первоначально rapina
не имел специального иска и тот же иск, что применялся в случае furtum
, был характерен и для rapina
. Так как грабитель, как правило, не бывает схвачен на месте преступления, наказанием для него была в этом случае уплата стоимости вещи в двойном размере. К концу республики грабежи участились и претор Марк Теренций Лукулл в 76 г. до Р.Х. и дал специальный эдикт actio vi bonorum raptorum
, т.е. иск о возмещении стоимости похищенной вещи в четырехкратном размере. Этот иск предназначался лицу, которое было ограблено, т.е. лицу, в распоряжении которого находилась вещь в момент ограбления.

Иск actio vi bonorum raptorum
предназначался против грабителя и его сообщников. Обязанность их была совокупной, т.е. каждый грабитель должен платить полный штраф. Иск этот должен быть установлен в течение года, после этого иск предусматривал оплату стоимости в однократном размере.

В классическом праве actio vi bonorum raptorum
был карательный иск (actio poenales),
предусматривавший наказание правонарушителя и обеспечение возмещения убытков жертве. Таким образом, потерпевшая сторона могла установить actio rei persecutoriae
(обычно rei vindicatio
) или conductio furlativa
, кроме карательного иска. В Юстиниановом праве actio vi bonorum raptorem
стал actio mixta
, т.е. иск, предусматривавший не только наказание правонарушителя, но и возмещение денежных убытков пострадавшей стороне. Практически это сокращало наказание в виде уплаты денежной суммы до трехкратного размера стоимости похищенной вещи, а rei vindicatio
или conductio furtive
были, таким образом, исключены.

Противоправные повреждения чужого имущества (d
amnum iniuria datum)
[136]

.

Damnum iniuria datum
, т.е. противоправное повреждение собственности - это деликт, который был и является наиболее важным. Обязательство d
amnum iniuria datum
, переведенное как "ущерб, причиненный противоправно" является неточным, так как Римское право не имело общего иска за убытки, причиненные противоправным действием, но устанавливало иски для конкретных ситуаций.

Первоначально Законы XII таблиц и другие законы установили иски для нескольких случаев противоправного повреждения собственности. Однако все эти специфические деликты были заменены lex Aquilia
, который ввел единый деликт d
amnum iniuria datum
.

Lex Aquilia
был разделен на три главы:

Глава I предусматривала, что всякий, кто противоправно убил чужого раба или животное, принадлежащее другому лицу, должен быть присужден уплатить собственнику штраф, сумма которого определялась высшей стоимостью вещи в предыдущем году.

Глава II имела дело с лицом, которое в качестве дополнительного кредитора (adsti
pulator)
освобождало должника от обязательства в ущерб основному кредитору. Глава II вышла из употребления, как только отношения между этими двумя лицами стали рассматриваться как mandatum
.

Глава III предусматривала, что если кто-либо сжег, сломал или испортил вещи (исключая убийство рабов или животных), принадлежащие другому лицу, правонарушитель должен быть наказан уплатой собственнику штрафа, сумма которого равна стоимости вещи в последние 30 дней. Возможно Глава III, содержавшая более или менее общее положение о повреждении чужой движимости, была добавлена позже. Штраф в пользу потерпевшего был не возмещением ущерба, а последствием запрещенного действия.

На основании выражений, употребляемых в 2-х соответствующих главах можно сделать вывод о том, что первоначальный акт был скорее примитивным, для которого была ограниченная область применения.

Глава I использует глагол occidere
- убить, и поэтому убийство, совершенное другим способом, в принципе, выпадало из поля зрения этого акта. Подобно этому также и слово pecus
ограничивало возможность действия акта только для четвероногих животных, пасущихся в стаде, т.к животные, либо не четвероногие, или не пасущиеся, или не пасущиеся в стаде, из этого акта были исключены.

Противоправное умышленное ранение раба или животного не подлежало рассмотрению с точки зрения этого акта.

Глава III ограничивала повреждения чужой собственности только поджогом, ломкой и порчей. Все другие формы принесения вреда собственности были, таким образом, исключены.

Actio legis Aquiliae
был actio mixta
по своим целям, так как он предусматривал не только возмещение убытка пострадавшего, но также наказание правонарушителя.

Lex Aquilia
нацелен был на достижение этого посредством присуждения правонарушителя к уплате высшей стоимости собственности, претерпевшей ущерб, определяемой соответственно цене прошлого года или последних 30 дней. Хотя это означало наказать правонарушителя, заставляя его заплатить более высокую цену, чем та, в которую обходились истинные убытки пострадавшего, равно как и установить более суровое наказание в случаях, отмеченных в I главе, практический результат был вопреки ожидаемому.

Действия, вызывающие обязательство по lex Aquilia
были прямыми определенными действиями, т.е. occidere
(убивать), urere
(жечь), rumpere
(повреждать), frangere
(ломать). Таким образом, повреждение должно быть осуществлено непосредственно правонарушителем, с помощью определенного действия. Римские законодатели выразили это необходимое условие как co
rpore datum
, т.е. прямое телесное воздействие на вещь. Ущерб, причиненный косвенно и в результате оплошности, не попадает под действие этого закона.

Более того, только материальная вещь может быть повреждена, так как только res quae tangi possunt
могут быть убиты, сожжены, поломаны, испорчены. Это условие римские законодатели выразили как damnum corpori
. Таким образом, лицо, понесшее убытки без повреждения материальной вещи, не могло рассчитывать на защиту с помощью lex Aquilia
.

Lex Aquilia
предусматривал только противоправный ущерб и не принимал во внимание mens rea
(намерение). Поэтому первоначально Аквилиево обязательство могло возникнуть без учета намерения или небрежности. Наконец, Аквилиев иск был действительным только для собственника, в то время как другая заинтересованная сторона не имела средства защиты. Из этого должно быть ясно, что первоначально lex Aquilia
имел ограниченную сферу действия и оставались многие случаи причинения противоправного ущерба собственности без законного возмещения убытков.

Соответственно претор, законодатели и Юстиниан расширили применение положений закона, чтобы адаптировать его условия к развитому обществу. Что касается occidere
, использованного в Главе I, претор расширил сферу действия акта посредством гарантии actio legis Aquilia in factu
m
для causam mortis praestare
, т.е. для противоправных действий, вызвавших смерть. Наименование pecus
стало интерпретироваться более широко, включая в это наименование свиней, слонов и верблюдов.

Неправомерное ранение чужого раба или pecus
, также как убийство или ранение чужого животного, не включенного в разряд pecus
, посредством интерпретации включалось в сферу рассмотрения Главы III.

Наиболее важным и смелым проявлением interpretatio
было расширение границы возможностей Главы III. Так, ruptum
enim intellegitur quoque modo corruptum
, другими словами rumpere
интерпретировалось как corrumpere
. В действительности rumpere
обозначает ломать, corrumpere
- портить, но законодатели так интерпретировали rumpere
, чтобы включить corrumpere
в рамки содержания Главы III. Таким образом, всякая форма ущерба, непосредственно осуществленного конкретным действием соответственно оказывалась в поле зрения 3-й главы. Например, резание, порча, контузия, выливание, разрушение, смешивание и т.д.

Тем не менее, все еще предусматривалось, что ущерб должен был быть причинен непосредственно с помощью конкретного действия corpore datum
. Претор, однако, допускал преторские иски (actioes in factum or utiles legis Aquiliae),
где ущерб признавался даже, если он осуществлен косвенным действием. Личная оплошность не давала возможности установить иск из деликта в классическом праве.

Юстиниан разрешил actio in factum
или utilis legis Aquiliae
в случаях оплошности, но только тогда, когда ответчик уже принимал конкретные действия и не смог довести их до конца.

В постклассическом праве actio utilis legis Aquiliae
был разрешен за ущерб, возникший от ранения свободного лица. Это было важное исключения из правила d
amnum corpori
, т.е. что материальная вещь должна быть повреждена. Человеческое тело не является вещью, тем не менее, paterfamilias
или сама обиженная сторона могла требовать иск за ущерб, понесенный ею от ранения. Юстиниан разрешил actio in factum legis Aquiliae
, когда убытки были причинены без физического повреждения собственности. [137]

Это было второе наиболее важное исключение из правила damnum corpori
.

Таким образом, рамки lex Aquilia
были расширены за пределы области физического повреждения материальной собственности и основание было положено для иска, дававшегося повреждения во всех случаях несения убытков.

Вина (culpa)

Dolus
или culpa
, т.е. намерение или небрежность, стали условием для обязательства на основании Аквилиева закона. Хотя само действие только устанавливало необходимое условие, заключавшееся в том, что причиненный ущерб должен был быть осуществлен противозаконно (iniuria),
законодатели начали интерпретировать iuria
в широком смысле, т.е. под категорию iniuria
попадали действия противоправные. Это стало необходимым, когда расширена была связь между прямым косвенным причинением вреда. Соответственно mens rea
развилось отдельно, и было свободно интерполировано в течение постклассического периода. Выражение culpa levissima
было использовано в этом контексте и означало степень крайней заботы.

Оценка убытков

Согласно первой главе Аквилиева закона, правонарушитель должен был заплатить сумму денег, равную высшей ценности вещи в ценах прошлого года, собственнику, а согласно третьей главе он должен заплатить сумму, равную высшей стоимости в ценах последних 30 дней.

Законодатели определили сумму, приняв в расчет lucrum cessans
, т.е. упущенную выгоду, которую можно было с уверенностью ожидать на основании опыта, и damnum emergens
, т.е. фактически причиненные убытки. Таким образом, действительные убытки, понесенные пострадавшей стороной, стали восполнимы. Affectiones,
т.е. субъективная оценка не принималась во внимание.

Истец, оценивая свои убытки, предъявлял иск и если ответчик признал свою ответственность, но выражал сомнение в оценке убытков, судебное разбирательство следовало для того, чтобы решить вопрос об убытках.

Если ответчик не признавал себя виновным и защищался с помощью иска, следовало судебное разбирательство и, если решение принималось против него, он должен был оплатить двойную сумму иска (Lis infitiando crescit duplum).
Это иллюстрирует карательную природу actio legis Aquiliae
. Там, где более чем одно лицо совершило d
amnum iniuria datum
ответственность была совокупной, т.е. каждый правонарушитель должен был уплатить полную сумму.

Lex Aquilia
устанавливал иск только собственнику. Поэтому на основании преторского постановления actio
nes in factum
или utilis legis
Aquiliae
давались и другим заинтересованным сторонам, которые понесли финансовые убытки, например, добросовестному владельцу, залогодержателю, узуфруктуарию, узуарию и арендатору.

Правонарушения, связанные с оскорблением личности (iniuria) [138]

Iniuria
- правонарушение по отношению к личности, приносящее вред телу, чести или репутации свободного лица. Законы XII таблиц предусматривали для различных деликтов, касающихся правонарушения по отношению к лицу, и устанавливали постоянные денежные штрафы.

Так, за членовредительство (membrum ruptum),
если не было достигнуто соглашение между сторонами, мщение по принципу "око за око, зуб за зуб (talio)"
за сломанную кость (os factum)
300 ассов, а за прочие виды оскорбления действием (например, пощечина) 25 ассов штрафа. В ходе дальнейшего развития римского общества, когда эти штрафы стали до смешного низкими, претор ввел actio aestimatoria iniuriarum
. Это был карающий иск (actio poenales),
предусматривавший наказание правонарушителю и обеспечивающий возмещение пострадавшему. Потерпевшая сторона определяла сумму штрафа и давала наказ судье решить вопрос о сумме возмещения убытков ex aequo et bono
, т.е. в соответствии с тем как ему кажется, чтобы было справедливо и объективно.

Actio iniuriarum
могло установить пострадавшее лицо. Возможно, было правонарушение против лица как прямое, так и косвенное. В последнем случае правонарушение было против лица in potestate
, т.е. якобы против жены, детей, рабов; в действительности же имелись в виду либо paterfamilias
или dominus
.

Actio inuiriarum
устанавливался против правонарушителя, его сообщников и помощников. В соответствии с actio poenales
их ответственность была совокупной, т.е. каждое лицо должно было уплатить полную сумму штрафа. Иск должен был быть предъявлен в течение года.

Элементы iniuria.

Первое условие было - это оскорбление (contumelia)
в любой форме; т.е. физическое нанесение оскорбления или словесное:

Inuria
artox
-тяжкое оскорбление, главным образом серьёзное телесное повреждение, оскорбление в общенственном месте, оскорбление магистрата.

Inuria
iudicis
- несправедливое судебное решение, как освобождающее, так и осуждающее

Следующий элемент предусматривает, что оскорбление является намеренным animus iniuriandi
, т.е. преднамеренное стремление причинить лицу телесный или нравственный ущерб.

Наконец, оскорбление должно быть противозаконным в том смысле, что защита не была признана.

Примеры iniuria
были следующими: создание препятствий кому-либо ловить рыбу в море; создание помех кому-либо использовать общественное место для мытья или стирки белья или для занятия места в театре; угроза кому-либо; направленное сообщение о том, что кто-либо обязан уплатить вам долг; причинение неудобства вследствие дыма (курение); выбрасывание мусора на ваше соседнее хозяйство; словесное оскорбление и оскорбление действием; клевета, нарушение владения; попытка порабощения без предъявления права; публичное оскорбление другого лица; посягательство на целомудрие; любая форма оскорбления, которую может придумать человеческая изобретательность.

Квазиделикты

Квазиделикт есть противоправный акт, который создает обязательство между жертвой обиды и правонарушителем.

Юстиниан упоминает следующие квазиделикты:

Index qui litem suam fecit

Судья, который принимает неправильное решение умышленно или небрежно мог быть обвинен пострадавшей стороной на основании преторского иска об убытках.

Res deiectae vel effusae.

Владелец здания, из которого вещи выброшены или был высыпан мусор на общественную дорогу, мог быть обвинен прохожим, который мог от этого либо пострадать лично, либо понести убыток из-за порчи собственности, мог предъявить обвинение в соответствии с преторским иском о двойном возмещении убытков.

Вещи, подвешенные или поставленные (res suspensae vel positae)

Владелец помещения отвечал, если что-либо вывешено или поставлено таким образом, что могло быть опасным для прохожего. В качестве наказания был предусмотрен штраф в размере 10000 сестерциев.

Иск против владельца корабля, или трактирщика или
содержателя постоялого двора
(actio adversus exercitores navis aut cauponae aut stabuli)

Хозяин корабля, трактирщик или содержатель был ответственен за кражу, ущерб собственности их клиентов, совершенный их работниками. Преторский иск устанавливал штраф в двойном размере за убытки и ущерб.

Преторские деликты

Хотя претор часто вмешивался и давал иски в связи с fu
rtum, rapina
, damnum, inuiria datum
и inuiria
, эти деликты считались деликтами ius civile
, так как они возникали на основе гражданского права, и преторское вмешательство было только нацелено на увеличение и (или) усовершенствование возмещения.

Однако претор шел далее и вводил новые, оригинальные иски в том, что касается некоторых проступков, в отношении которых гражданское право не предусматривало никаких мер. Случаи судебной практики, для которых такие иски были введены, соответственно были названы преторскими деликтами. Были многочисленные преторские деликты, но наиболее важными среди них были metus
(вымогательство) и dolus
(злой умысел).

Вымогательство (metus)

Metus (
высогательство) состояло в использовании силы или угрозы силы, в результате которой возникала опасность лицу, собственности или семье. В древнем гражданском праве не принято было, чтобы лицо, вынужденное в результате вымогательства, вступало в правовые отношения, т.е. регулировании спора было вполне уместно. На раннем этапе претор вмешивался, обеспечивая exceptio nectus causa
, если ответчик был вынужден заключать контракт, вытекающий из гражданского права под действием вымогательства.

Когда сделка была заключена, и лицо потерпело убытки, претор осуществлял restitutio in integrum
, т.е. восстановление первоначального состояния, полезного для жертвы вымогательства.

Это средство было заменено actio quod metus causa
, т.е. иск против вымогательства любого рода и против любого обогатившегося этим противозаконным путем. Это смешанный иск (actio mixta)
и в первоначальном смысле он преследовал как metus
- принуждение, так и vis
- насилие, грабеж. Этот иск был введен в практику Октавием ок.80 до н.э. Таким образом, metus
стало деликтом.

Actio metus causa
применялся в тех случаях, когда кто-либо нес финансовые убытки в результате вымогательства, и виновник этого наказывался штрафом в четырехкратном размере. Иск должен быть установлен в течение года. Иск содержал clausula arbitrario
, т.е. оговорку, призывающую ответчика in rem
к натуральному исполнению тем, что при неисполнении этого требования он будет присужден к уплате суммы, назначенной по усмотрению судьи: обычно это уплата стоимости вещи в четырехкратном размере.

Actio quod metus causa
устанавливала сторона, которая в результате вымогательства вступила в правовую сделку, в результате которой понесла финансовые убытки.

Этот иск устанавливался против лица, которое оказало давление на истца, также как против всякого третьего лица, которое получило выгоду от сделки, даже если это лицо было bona fides
.

Злой умысел (dolus)

Dolus
(тайный, злой умысел), воля, намерение совершить противоправное деяние. Выделяется несколько видов dolus
.

Всякое деяние, противоречащее гражданской порядочности и честности (bona fides).
В спорах этого рода судья должен был непосредственно обращать внимание на возможный dolus.
Так dolus
и при заключении договора создавал прямую обязанность возмещений вреда.

Всякое коварное действие с целью обмануть другого или повредить ему, особенно при заключении какого-либо обязательства
. По определению Лабеона, хитрость, обман, уловка используются для того, чтобы обойти, обмануть "уловить" другого. [139]

Помимо обмана, под dolus
понималась и недобросовестность. Эдикт в защиту стороны, потерпевшей ущерб от обмана, был издан претором в I в. до Р. Х.; соответствующий иск предоставлялся в течение года. Удовлетворение иска влекло за собой либо возмещение ущерба, либо восстановления первоначального положения. Помимо того, ученый подвергался бесчестию.

Умышленная провинность при вещном или обязательственном исполнении в отличие от неумышленной провинности.

Сознательное умышленное совершение преступного деяния, высшая степень виновности, предлагающая знание всех аспектов преступного деяния и его неблагоприятных последствий для пострадавшего.

В конце республиканского периода praetor
устанавливал exceptio doli
, где ответчик был приведен к заключению контракта на основе ius civile
. Если сделка была осуществлена и убытки уде были обнаружены, претор предоставляет actio doli
и таким бразом dolus
становится деликтом. Actio doli
применялся всякий раз, когда кто-нибудь терпел убытки в результате обмана и таким образом возмещались фактические убытки пострадавшего.

Это значит, что actio doli
был actio rei persecutoriae
, т.е. иск, дающийся тому, кто потерпел ущерб из-за невыполнения договора или из-за деликта (как в данном случае) и направлен на выдачу вещи или на денежную компенсацию. Иск должен быть установлен в течение года и должен содержать clausula arbitraria
. Более того, actio doli
мог быть использован, только если никакой другой иск не был применен и таким образом редко использовался как дополнительный иск.

Actio doli
могла установить сторона, которая в результате обмана вступала в правовую сделку и в соответствие с этой сделкой несла убытки. Actio doli
мог быть установлен против фактического мошенника. Condemnatio
(обвинительный приговор) влек за собой infamia
(умаление чести).

Ноксальные иски (Actioes noxales от noxa - вред)
- это иски из деликтов и квазиделиктов подвластных, которые потерпевший предъявляет обладателю власти. Paterfamilias
был ответственен за деликты, совершенные лицами alieni iuris
, находящимися под его властью; собственник, если раб был ответственным за деликты, совершенные его рабом и при определенных обстоятельствах владелец животного мог быть ответственным за ущерб, причиненный его животным.

Пострадавшая сторона могла устанавливать иск, который возникал из деликта, совершенного членом семьи или рабом, против paterfamilias
или собственника, в форме actio noxales
, например, actio furti noxales
устанавливался, если его раб совершил кражу.

Noxa caput sequitur
предусматривает индивидуальную ответственность и поэтому actio noxales
должен быть установлен против лица, которое было отцом или собственником правонарушителя во время litis constestatio
, т.е. установления спора, даже если другое лицо было отцом или собственником правонарушителя во время деликта. Если раб был освобожденным или лицо alie
ni iuris
было эмансипировано перед litis constestatio
, они сами были ответственными за совершенное правонарушение.

Когда actio noxales
был установлен, отец или собственник имел две альтернативы: во-первых, он мог передать нарушителя, потерпевшей стороне (noxae deditio).
Это был след прежнего примитивного периода самопомощи, когда правонарушитель передавался в порядке мщения. Однако noxae dedictio
был сохранен в позднем праве, чтобы ограничить обязательство рабовладельцев ценностью раба; выдача потерпевшему членов семьи исчезла относительно рано.

Вторая альтернатива, открытая для отца семейства или собственника, заключалась в том, чтобы поддержать иск и в соответствии с судебным решением заплатить штраф и/или компенсировать ущерб.

Особым видом actio noxales
был actio de panperie
, иск, который при определенных обстоятельствах устанавливался против собственника животного. Когда четвероногое животное поступало вопреки своей природе и причиняло вред при обстоятельствах, когда собственник был виновным, пострадавшая сторона могла предъявить actio de pa
uperie
за убытки против собственника. Собственник имел право выбора либо заплатить штраф за ущерб, понесенный пострадавшей стороной, либо отдать животное пострадавшей стороне. Ноксальная ответственность была основана на том факте, что ответчик был paterfamilias
лица (alieni iuris),
совершившего деликт, или собственником раба или животного.

Глава
VII. Семейное право

1. Брак. Сущность брака

Дать определение браку очень трудно, так как этот институт претерпевал решительные изменения на протяжении многих веков. Известно определение Модестина в начале главы о браке в Дигестах: "Nuptiae
sunt
coniunctio
maris
et
feminae
et
consortium
omnis
vitae
divini
et
humani
iuris
communicatio",
т.е. "брак есть общность всей жизни между мужчиной и женщиной, скрепленная божественным и человеческим правом"[140]
Это определение применимо к браку cum
manu
в раннеримский период и к раннехритсианскому браку в постклассический периоды, но это определение не приемлемо к браку в позднереспубликанский и классический периоды. Браки в это время были свободными союзами легко устанавливаемыми и также легко расторгаемыми.

Брак создавал семью (familia),
которая была основой римского общества. Большинство браков следовало за помолвкой (sponsalia).
Первоначально, браки устраивались отцами семейства (pater
familias)
посредством sponsio
, т.е. формального вербального контракта, который усиливался иском. В позднем праве помолвка основывалась только на согласии отцов. Нарушение обещания более не являлось основанием для судебного преследования, но это приобретало определенные юридические последствия в постклассическом праве, т.е. уплату arra
sponsalia
(денежной суммы, предоставленной женихом невесте; при расторжении обручения одной из сторон без серьезных оснований жених теряет задаток, а невеста должна вернуть его в двойном или четверном размере). Обычно брак следовал вскоре за помолвкой.

Для заключения законного брака необходимо было уплачивать особые условия. По древнему и классическому праву полное юридическое значение имел брак только между лицами, имевшими conubium
, т.е. особую способность к вступлению в брак (legetimum
matrimonium).
Сначала такой брак допускался только между патрициями, а потом вообще между свободными римскими гражданами. В период республики появляется брак общенародного права (matrimonium
iuris
gentium),
заключаемый между свободными лицами, не имевшими ius
conubium (
т.е. non
iustum
matrimonium).
Этот брак отличался от legetinum
matrimonium
тем, что он не производил римской отеческой власти над детьми и власти мужа над женой. В праве Юстиниана это различие в браках потеряло значение.

Брак по закону возможен был только при известных условиях. Препятствия к браку могли быть абсолютными (т.е. общими для всех лиц) и относительными (имеющими силу только для определенных двух лиц, вступающих в брак). Абсолютными препятствиями считались:

Рабство - рабы не были способны к законному браку; их брак назывался contubernium
, т.е. сожительство. [141]

Незрелый возраст (для вступления в законный брак мужчина должен иметь 14 лет, женщина 12 лет). Если стороны были personae
alieni
iuris
(т.е. лица чужого права), согласие отцов было необходимым. Отец мог отказать в браке по вполне разумной причине, но, с другой стороны, гарантировалось получение согласия со стороны магистрата.

Неспособные к деторождению могли вступать в брак, но не кастраты; душевная болезнь была препятствием к браку; не мог вступать в брак взявший конкубину.

Траурный год не позволял вдове или вдовцу вступать в брак до истечения траурного года. В случае исчезновения мужа и не возвращения его в течение пяти лет жена обязана его ждать, и не имела права выходить замуж. Такое право она получала только после пятилетнего срока.

Не позволял вступать в брак обет безбрачия и духовный сан - прежде всего весталки (жрицы храма Весты), а затем монахини не могли вступать в брак. Весталкам разрешалось освободиться от обета только по истечении 40 летнего возраста.

Что касается относительных препятствий, то они были следующими:

Близкое, в частности кровное, родство служило препятствием к браку. Ближайшей дозволенной для заключения брака степенью родства было родство между детьми братьев и сестер; родство по усыновлению препятствовало браку усыновленного с усыновителем и со всеми приобретенными агнатами. [142]
Свойство affinitas
не допускало брака в прямой линии - во всех степенях, а в боковой - между одним из супругов и братом или сестрой другого; духовное родство мешало браку между воспреемниками и восприятыми[143]
от крещения; браки между родственниками были недействительными и дети их были spurii
[144]
, т.е. внебрачными. Само кровосмешение, т.е. половая связь между родственниками считалось безнравственным и противоестественным явлением (incestum).

Религия могла тоже быть препятствием для вступления в брак; в императорский период религиозные явления уже не принимались во внимание; запрещались браки только между христианами и евреями.

Препятствием для брака были правовые состояния сторон и государственная служба. Так, закон Юлия не признавал законным брак свободнорожденных с вольноотпущенниками и бесчестными (infamis).
Только при Юстиниане в новеллах это ограничение было ликвидировано. Провинциальные чиновники не вправе были жениться на уроженке или жительнице той же провинции; солдатам, проходившим службу, было запрещено вступать в брак.

Опека также служила препятствием для брака. Так как опекуну было запрещено жениться на опекаемой, пока он не даст отчета по опеке и пока не истечет срок restitutio
in
integrum
для бывшей под опекой (т.е. восстановление в первоначальном состоянии с помощью imperium
магистрата).

Нарушение супружеской верности и похищение служили препятствием для заключения брака между лицами, участвовавшими в них.

Дальнейшие препятствия касались только женщин. Первоначально вдова в течение 10 месяцев после смерти супруга (tempus
legendi)
обязана была носить траурное платье, и не имела права выходить замуж. В IV в. от Р.Х. императорское законодательство расширило этот период до одного года (т. н.
annus
luctus).
Более того,annus
luctus приобрел юридическое значение, заключавшееся в том, чтобы предотвратить turbatio
или confusia
sanguinis
, т.е. затруднения в определении отца ребенка, родившегося спустя несколько месяцев после прекращения первого брака. Таким образом, annus
luctus
был продлен применительно к случаям, когда брак был расторгнут посредством развода. Женщина, нарушившая annus
luctus
, признана infamis
, т.е. пользующаяся дурной славой.

Вступление в брак завершается его заключением. Для этого необходимо было соглашение сторон вступить в брак, т.е. вступить в прочный моногамный союз с целью рождения детей (consensus
facit
nuptias).
Постоянная воля супругов вести совместную супружескую жизнь (affectio
maritalis)
является основным компонентом законного брака, что отличает его от конкубината.

Affectio
maritalis
устанавливалась на основе одного из свадебных обрядов, заключавшегося во введении супруги в дом мужа (deductio
in
domum
mariti)
и была следствием заключения договора о браке и о приданом - аналог современного брачного контракта (instrumentum
dotale).

2. Брак cum manu и sine manu

Заключение брака отличалось от conventio
in
manum
, т.е. соглашения, которое издавна сопровождало переход супруги в семью супруга и под его власть или власть его отца. Римское первоначальное состояние брачных отношений заключалось в том, что каждый брак должен быть cummanu, но в течение республики получил развитие и брак sine
manu
и конечным результатом развития брачно-семейных отношений было полное исчезновение брака cum
manu
.

Manus
- власть мужа или его отца над женой. Эта власть устанавливалась с помощью обряда confarreatio
. Это религиозный свадебный обряд, связанный с принесением в жертву Юпитеру хлеба из полбы (panis
farreus
); этот обряд символизировал и создавал гражданский и религиозный союз вступающих в брак (communicatio
divini
et
humani
iuris
); в этом обряде принимали участие 10 свидетелей и flamen
Dialis
(возможно также pontifex
maximus
). Manus
устанавливался также с помощью coemptio
, т.е. покупки, сопровождавшие свадебные обряды (coemptio
matrimonii
causa
). Однако в этом случае между супругами не наступал communicatio
sacrorum
.

Coemptio использовалась для той или иной эманципации женщины, например, чтобы избавиться от существующей нежелательной опеки или от обременительных жертв путем брака со стариком (senex
coemptionalis
).

Одна из форм conventio
in
manum
- это usus
(т.е. пользование). Эта форма предполагает, что если мужчина живет с женщиной как супругой целый год, он в этом случае получает manus
над ней и она переходит в его семью, но без communicatio
sacrorum
. Usus
могло быть прервано с помощью trinoctium
, т.е., когда в течение 3-х ночей подряд жена покидала мужа, чтобы прервать usus
.

Впоследствии в конце республики coemptio
и usus
вышли из употребления, а conferratio
сохранялся лишь в жреческих семействах, т.к только человек, рожденный от такого брака и состоящий в нем мог занимать одну из высших жреческих должностей.

Юридические последствия брака cum manu
. Женщина при заключении такой формы брака переходила под власть мужа, и если он был сам под властью, то под власть его отца. Она становилась лицом чужого права (persona alieni iuris
), т.е. подчинялась мужу или его отцу и ее имущество или собственность переходили к ее мужу или его отцу. И все, что она приобретала затем, ей не принадлежало, и своей собственности она в этом случае никогда не имела. Если она раньше до замужества была filia familias
(дочь под властью своего отца), то после замужества она жила на положении дочери или лица чужого права в семье своего мужа.

Юридические последствия брака sine manu
. Жена в этом случае не попадала под власть мужа или его отца. Она сохраняла свое имущество и собственность. Все, что она приобретала, принадлежало ей. Являясь до замужества дочерью своего отца (filia familias
), она оставалась под властью своего отца и оставалась своей первоначальной familiae
.

Итак, юридические последствия брака sin
e manu
были незначительны. Партнеры по браку находились в отношении друг к другу как посторонние люди, но в позднем праве определенные юридические последствия имели место в связи с тем, что партнеры по браку вступали в брачные отношения друг с другом. Они не имели права предпринимать какие-либо действия бесчестящие друг друга; дарение между мужем и женой (donatio inter virum et uxorem
) было запрещено; взятие женой на себя обязательств мужа (intercessio
) было запрещено.

Совершение брака.

У римлян было в обычае делать перед браком сговор или обручение (sponsalia
), т.е. заключать договор о будущем браке. Обязанность вступить в брак, основанная на этом договоре, не влекла за собой никакого иска и была делом совести. Сговор прекращался:

в случае смерти одного из вступивших в сговор;

при появлении препятствий к браку;

по взаимному согласию;

по заявлению одной из сторон - rep
udium
[145]
. Это заявление об отказе должно было быть прямым, ясным и совершено в известной форме (посредством фразы condictione tua non utor
).

Актом совершения брака у римлян был договор, существенной чертой которого было свободное согласие вступающих в брак. Определенной формы этот договор не имел. Началом брака считалось время исполнения обряда - deductio in do
mum mariti
- ввод жены в дом мужа. Лица, не способные иметь юридическую волю, не могли вступать в брак. Дети, находящиеся во власти отца, должны иметь его согласие (а не матери, родственников, опекунов). Внук от сына должен иметь согласие деда и отца. Если отец страдает безумием, или не дает согласия без достаточных оснований, то его заменяет местная власть. В случае обмана, принуждения и т.д. при заключении брака, защитой для обиженной стороны служили не иски (как при других договоров), а свобода развода (поэтому брак, заключенный, например, под угрозой, считался недействительным).

Прекращение брака.

Брак может быть прекращен со смертью, порабощением или потерей гражданства одной из сторон; брак мог быть также прекращен в результате развода по воле каждого из супругов, т.к римляне строго держались правила - брак есть союз свободный и поэтому расторжимый. Для сообщения использовалось libellus repudii
, т.е. письмо, которым супруг или жених сообщает партнеру по браку о расторжении брачного союза. В случае, когда брак был cum manu, manu
(власть) над женой прекращалась в связи с разводом. Это делалось посредством contrarius actus
, т.е. встречного акта, а именно расторжения брака с помощью противоположной формулы (diffarreatio или remancipatio
).

Христианские императоры не одобряли немотивированные односторонние расторжения брака и наказывали штрафом сторону, которая расторгала брак таким образом, но тем не менее брак оставался расторжимым. Законными основаниями развода считались: нарушение супружеской верности, беспорядочное поведение, оскорбление, покушение на чью-либо жизнь.

Поэтому христианские императоры различали следующие виды разводов:

развод по общему согласию супругов (divortium consensu
);

развод по законной причине, не имеющей характера проступка:

если один из супругов или оба поступают в монастырь;

если муж до истечения трех лет по заключении брака окажется импотентом;

если супруге не будет известно о взятии в плен в течение 5 лет.

Все эти разводы считаются divortia ex iusta causa
(т.е. признанные основательными разводами). Все другие случаи развода влекут за собой имущественное наказание и штрафы как супруга, произвольно прекращающего брак, так и для супруга, подавшего своими проступками законный повод для развода. Такие разводы считались divortia si
e ulla
causa
, т.е. безосновательными.

3. Личные и имущественные отношения между супругами Личные отношения между мужем и женой.

По этому вопросу в римском праве очень мало юридических положений, так как римские юристы и законодатели держались мнения, что личные отношения между супругами относятся к области нравственности, а не права. Поэтому жена обязана разделять общественное положение мужа и жить в его доме; против всякого, задерживающего жену против ее воли (даже против отца ее), муж имеет интердикт о выдаче ее interdictum de uxore exhibenda et ducenda
[146]
; иски штрафные, влекущие за собой бесчестье, не

допускаются между супругами; муж обязан защищать свою жену от обид.

Он имеет право во всех процессах защищать ее; нарушение супружеской верности (adulterium)
составляет предмет уголовного суда. Другие проступки дают законный повод к разводу и штрафу.

Имущественные отношения между супругами
.

В древний период, когда господствовал брак cum manu
, жена считалась как бы дочерью мужа, и потому она не могла иметь своего имущества. Впоследствии римское право отрицает принцип общности имущества между супругами, но и не проводит разделения между лицами чужими друг другу. Брак оказывает следующее влияние на имущественные отношения супругов. Для того чтобы облегчить мужу нести семейные издержки, жена при браке дает ему известное имущество, которое называется dos
- приданое[147]
. Приданое может быть дано самой невестой, ее отцом или другими членами ее семьи, восходящими по отцовской линии. Приданое могло быть назначено и всяким посторонним человеком.

Оно должно было компенсировать расходы, связанные с совместной жизнью супругов (ad onera matrimonii sustinenda
). Кроме того, приданое служило источником обеспечения жены после прекращения брака. Таким образом, следует, что, хотя приданое становится собственностью мужа, тем не менее, оно целиком или частично должно быть возвращено по окончании брака жене.

Приданое могло состоять из любой формы собственности материальной или нематериальной, движимой или недвижимой. Приданое могло быть установлено каким-либо правовым актом, который увеличивал состояние мужа, например, datio dotis
, т.е. предоставление приданого действительной передачей или datis dictio
, т.е. особой формой одностороннего вербального обязательства, при котором заявитель принимал на себя обязанность в пользу будущего мужа, говоря "dotis tibi erunt"
("будут тебе в приданое") с перечислением объектов. Это обязательство вступало в силу не ранее заключения брака. И, наконец, приданое утверждалось стипуляционным обещанием в пользу мужа, т.е. dotis promissio
[148]
.

Муж являлся собственником приданого, но постепенно его права на него становились все более ограниченными, и при Юстиниане право собственности на приданое стало чисто формальным, и он в действительности оказывался в положении узуфруктуария. Первоначально не было никакой обязанности со стороны мужа вернуть приданое после прекращения брака, но с увеличением числа разводов жена приобрела право на свое приданое.

При христианских императорах муж также обязывался выделить часть своего имущества для той же цели, как и приданое. Этот капитал назывался donatio ante nuptias
или propter nuptias
- дарение перед браком или по причине брака. Это обычный знак внимания жениха по отношению к невесте, который нельзя требовать обратно, если брак не состоится. В постклассический период этот капитал приобрел новые функции. Он закреплял обручение, наказывал супруга за виновный развод и, прежде всего, обеспечивал супругу и детей в случае вдовства. Для этой же цели назначалось мужем или кем-либо от его имени имущество, которое в праве Юстиниана называлось antipherna
. Это имущество по сумме должно равняться приданому. Права мужа и жены на это имущество подобны их правам на приданое.

Имущество жены сверх приданого составляет ее исключительную собственность, т. н. paraphernalia
. Дарение между супругами запрещено. В случае иска одного супруга к другому последний пользуется beneficium competentiae
(т.е. он не лишает средств к жизни). Супруги имеют известное право наследовать друг друга. На супруга, виновного в разводе, падают штрафы.

Во время брака имело место быть следующее правоотношение к приданому. Мужу принадлежат: а) собственность на приданое, если оно состоит из вещей; б) иски по отношению к приданому, если оно состоит из обязательств; в) пользование правами на чужие вещи, если эти права даны в приданое. Но все-таки права мужа на приданое ограничены, так как для облегчения издержек семейной жизни назначены доходы с капитала, а не сам капитал приданого (например, муж не в праве отчуждать недвижимое приданое имущество). Он обязан относиться к нему осторожно, внимательно как к своему собственному. Ограничения прав мужа были сделаны в интересах жены, так как в некоторых случаях она в праве была требовать возвращения приданого.

Судьба приданого по прекращении брака определялась особым договором, который давал иск из стипуляций - actio ex stipulatu
и actio praescriptis verbis
. Эти иски из стипуляции гарантировали возврат приданого мужем поставщику приданого.

В случае отсутствия стипуляции не было правовой нормы, обеспечивавшей бы возврат приданого. Поэтому в конце республики претор гарантировал actio rei uxoriae
, на основании которого жена (или вдова), или в некоторых случаях ее отец в качестве притязания к бывшему мужу или его наследникам могли требовать возвращения приданого. Приданое возвращалось со всеми приращениями, кроме плодов, приобретенных за время брака: плоды последнего года пропорционально делятся между обоими супругами за вычетом удержаний, на которые имеет право супруг, т.е. retentiones dotales
. Эти удержания могли иметь как личный характер: prop
ter liber
os
(при смерти супруги - 1/5 за каждого ребенка, при разводе 1/6, но в общем итоге не более 1/2; propter mores
- 1/6 за серьезные нравственные провинности (mores graviores
), главным образом adulterium
); mores leviores
(незначительные нравственные проступки в супружеской жизнии), так и имущественный: propter impensas
(на необходимые и полезные расходы супруг имеет ius retentionis
, на прочие расходы - ius tollendi
; за вещи, отчужденные ему вещи, неправомерно подаренные супруге (propter res donatas
).

Юстиниан же эти нормы упразднил и постановил, что во всех случаях прекращения брака жена или ее наследники могли требовать возвращения приданого от мужа посредством actio dotis
или actio de dote
. В дополнение он дал жене привилегированное, не объявленное закладное право на собственность мужа, чтобы обеспечить возврат ее приданого. Это означает, что она могла с помощью actio hypothecaria
или actio quasi serviana
требовать возвращения приданого в ее собственность, а также на всю заложенную собственность, которая принадлежала ее мужу, от любого, кто владел такой заложенной собственностью. Она могла осуществить свое право залогового кредитора и продать залог, если должник не уплатит долг.

Итак, во времена Юстиниана жена становилась собственницей приданого. На вопрос; к кому переходит приданое по прекращении брака, право Юстиниана дает следующий ответ:

1) после смерти жены приданое не отцовское переходит к ее наследникам;

2) отцовское приданое переходит к отцу, если он еще остался в живых - в противном случае тоже к ее наследникам;

3) после смерти мужа или при разводе без вины жены, жена самовластная имеет иск за приданое и передает этот иск своим наследникам; жена, находящаяся под отцовской властью, не отцовское приданое требует сама, отцовское требует отец с соглашения дочери. При возвращении приданого муж вправе требовать вычета необходимых и полезных издержек, сделанных им на приданое (он имел actio mandati
или actio negotiorum gestorum
). При роскошных издержках он вправе только отделить их от приданных вещей (ius tolendi
).

Договоры о приданом могут изменять постановления семейного права. Но содержание этих договоров должно быть согласно с добрыми нравами, с существом супружеских отношений, с назначением приданого. Имущество жены, не назначенное в приданое, составляет ее собственность. Отношения между мужем и женой, касающиеся этого имущества подобны отношениям посторонних лиц. Это имущество называется bona paraphernalia
.

Дарение между супругами, а также между ними и теми лицами, которые соединены отеческой властью с одним из супругов, считались недействительными. Но дарения в случае смерти имели силу. При жизни супругов дарения разрешались в следующих случаях:

1) если подарки незначительны;

2) дарения для пользы семейства или для получения как-либо государственной службы;

3) дарения на случай будущего развода.

Если один супруг при разводе утаит вещь другого, то пострадавший имел особый иск - actio rerum amatorum
(actio furti
не имел места между супругами). Впоследствии присвоение одним супругом вещи другого признавалось воровством, и виновный преследовался наряду с прежним иском, еще и conductione furtiva
и vindicatione rei
.

Виновная жена теряла приданое в пользу мужа (собственность переходила и детям), при недостатке его она отдавала еще етвертую часть другого своего имущества (но не более 100 фунтов золота). В случае супружеской неверности жена отдавала мужу еще сумму равную трети приданого. Те же правила имели силу против виновного мужа относительно donatio propter nuptias
.

Супруг, вступивший во второй брак (binubus
), терпел некоторые имущественные издержки или ограничения, которые называются штрафами за второй брак - poenae secundarum nuptiarum
. Общие штрафы были следующими: все, что приобретено из имущества другого супруга (подарки, dos, donatio propter nuptias
) принадлежало в качестве собственности детям от первого брака. Супругу, вступившему во второй брак, принадлежит лишь право пользования этим имуществом. Отец, второй раз женившийся (parens binubus
) терял свободу обеспечивать выплату легатов кому-либо. Он должен их выплатить своим детям.

Супруга, вступившая во второй брак, терпела следующие ограничения: она имела только право пользования имуществом, происходившим от первого брака, а также наследством, открывшимся ей после смерти дочери; дарение, сделанные ею детям от первого брака, она вправе требовать обратно только, если дети оскорбили ее или покушались на ее жизнь и имущество - она лишалась права опеки над детьми первого брака и права воспитывать их. Лица, вступившие во второй брак до истечения траурного года, наказывались по преторскому эдикту бесчестием (infamia
). Согласно праву Юстиниана, жена, вступившая во второй брак, теряла все, что получила от первого мужа. Все переходило в пользу его родственников или казны. Она ничего не могла приобретать по праву дарения или завещания.

4. Союз родителей и детей.

Сущность римской отеческой власти (patria potestas).

Согласно древнему Римскому праву, отеческая власть производила полное господство с одной стороны и полное подчинение с другой. Но эта власть не была подобна власти над вещами, хотя походила на нее: ребенок впоследствии мог стать persona sui iuris
- поэтому дети не теряли свободы и личности и вне семейной жизни, в жизни общественно независимы от отеческой власти. В праве Юстиниана отеческая власть теряет свой старый характер.

Отношения между родителями и детьми, независимые от отеческой власти

Родители и дети периодически обязаны давать друг другу средства к пропитанию (alimenta
); родители обязаны вообще содержать и воспитывать детей; между родителями и детьми имеет место beneficium competentiae
, т.е. защита, как детей, так и родителей. Дети не могут подавать на родителей инфамирующих исков и звать их в суд без разрешения властей (претора); дети обязаны известными услугами в отношении родителей. В воспитании детей воля отца имеет перевес; родители и дети имеют взаимное необходимое право наследствования. Все это применимо к законным детям. В отношении матери не различали детей законных и незаконных, потому что мать всегда известна. Отцом ребенка (кто бы он ни был его естественным отцом) считался муж матери, если ребенок родился не раньше 6 месяцев от совершения брака и не позже 10 месяцев по прекращении его. Все другие дети суть незаконные - юридически не имеющие отца. Права детей на признание и воспитание (alimenta
) со стороны родителей защищены особым иском (actio de liberis agnoscendis
).

Отношения между родителями и детьми, зависящие от отеческой власти
.

Власть отеческая принадлежит старшему в семействе мужчине над всеми нисходящими этого семейства без различия возраста, пола и степени родства. В личном отношении отец имеет право наказывать только в рамках умеренных дисциплинарных отношений. Преступления детей рассматриваются общим судом. Отец в праве не согласиться на брак ребенка, назначить опекунов и наследников несовершеннолетним детям: по закону Константина отец, в случае крайней бедности, мог продать новорожденного ребенка.

В имущественном отношении ребенок по древнему праву не способен был иметь имущественные права. Отец мог выделить сыну (также дочери) часть имущества - peculium
. Сын вправе был управлять и пользоваться этим имуществом. Но собственность принадлежала отцу: отец мог в любое время взять peculium
обратно (он должен был при этом признать долги сына на сумму имущества). По смерти сына его имущество переходило к отцу; по смерти отца - к общему наследству. Если отец эмансипировал сына, оставив за ним peculium
, то имущество делалось собственностью сына. По праву Юстиниана имущественные отношения ребенка под отеческой властью имели следующую форму:

1) ребенок приобретает имущественные права себе в собственность, но с правом управления и пользования со стороны отца. Это правило касалось всех имуществ, приобретенных детьми не от отца и независимо от военной или гражданской службы. Юстиниан назвал эти имущества - bona
quae
patri
non
adquiruntur
. Завещать эти имущества сын не мог. Это общее правило не имело места в следующих случаях: а) ребенок приобретает все для отца, если приобретение сделано на счет отцовского имущества; б) ребенок приобретает все для себя (с правами отца семейства; это так называемый peculium
castrense
- приобретение сына на военной службе, и peculium
quasi
castrense
- приобретенное посредством гражданской и другой официальной службы); в) ребенок приобретает все для себя, хотя и без права управления и пользования со стороны отца, но и без права завещать. Такое имущество ребенка называется adventitia
irregularia
. Сюда относятся:

1) приобретения, сделанные против воли отца;

2) имущество, данное ребенку посторонним лицом с тем условием, чтобы отец не имел никакого права на это имущество;

3) наследственная доля после брата и сестры.

Юридические сделки между отцом и ребенком возможны только тогда, когда отец и ребенок являются субъектами самостоятельных имуществ.

5. Акты приобретения отеческой власти

Естественный способ приобретения отеческой власти есть рождение детей в законном браке. Дети незаконные юридически не имеют отца. Дети, рожденные в конкубинате, могут быть узаконены в трех формах: а) посредством брака с конкубиной; б) посредством императорского рескрипта (если брак невозможен и нет детей законных); в) когда отец обязывает сына принять должность декуриона или выдает дочерей за декурионов. Возможно приобретение детей посредством усыновления - adoptio
. Adoptio
возможно в двух формах:

adoptio
- усыновление несвоевластного, совершалось посредством внесения в протокол надлежащей власти согласия со стороны всех лиц, участвующих в усыновлении. Усыновление имеет полную силу, если усыновитель - восходящий родственник; в противном случае усыновленный получает только право наследовать усыновителю;

arrogatio
- усыновление своевластного лица; при Юстиниане совершалось по рескрипту императора; усыновителем мог быть только мужчина 60 лет. Условия такого и другого вида усыновления были следующие:

усыновитель должен быть старше усыновляемого по крайней мере 18-ю годами;

женщины могли усыновлять в случае смерти своих детей;

необходимо согласие усыновляемого;

усыновляющий внука, имея сына, должен иметь согласие сына.

Полное действие усыновления состояло в том, что усыновляемый поступал под отеческую власть и делался когнатом и агнатом всех его агнатов. Неполное действие усыновления производило только право усыновленного наследовать усыновителю - (при усыновлении женщиной и невосходящими родными).

Судебные средства защиты отеческой власти

Спор между двумя лицами, из которых одно утверждало, что оно имеет отеческую власть над другими, решался вне обыкновенного порядка суда (extra
ordinem
) властью сановника. Защита отеческой власти против третьих лиц совершалась следующими средствами: а) иском из собственности (vindicatio
); б) особыми интердиктами против лиц, задерживающих детей, не позволяя им быть при отце.

Власть отеческая прекращалась:

cо смертью отца;

capitis
deminutio
отца или ребенка;

emancipatio
- прекращение власти по воле отца (иногда - против воли отца), при Юстиниане были 2 формы эманципации:

1) emancipatio
Justinianea
- посредством заявления перед надлежащей властью;

2) emancipatio
Anastasiana
- посредством императорского рескрипта). Emancipatio может быть безформальной, когда отец разрешает ребенку очень долго жить самостоятельно.

Abdicatio
- изгнание детей - не прекращало отеческой власти, исключая тех случаев, когда это было в интересах детей. При христианских императорах отеческая власть прекращалась сама собой (ipso
iure
), когда сын достигал некоторых высших должностей (консула, префекта, сана епископа и т.д.). Отец терял отеческую власть: а) когда подкидывал ребенка; б) совращал дочь к порочной жизни; в) вступал в кровосмесительный брак. Emancipatio
прекращает агнатскаое родство, права кровного родства остаются.

Узаконение (Legitimatio
)

Узаконение - это один из институтов, посредством которого некоторые незаконнорожденные дети могут приобрести статус законности. В Римском праве это обозначало, что указанный ребенок попадал под отеческую власть.

Классы незаконнорожденных детей

Согласно Римскому праву было 3 класса незаконнорожденных детей.

Liberi naturales
, дети, рожденные в конкубинате или в другом виде внебрачного сожительства; spurii
или vulgo
concepti
, внебрачные дети, связанные узами родства с матерью, но не с отцом, при этом, если мать имела Римское гражданство, дети становились римскими гражданами; adulterine
incestuosi
, дети, рожденные в результате прелюбодеяний или кровосмесительных связей.

Конкубинат развился в течение постклассического периода в прочное моногамное сожительство между мужчиной и женщиной. Это обнаруживало большое сходство с браком и фактически рассматривался как тип второсортного брака. Было принято законодательство, которое вводило возможность узаконения ребенка, родившегося в конкубинате посредством перенесения этого родства на брак.

Узаконение через последующий брак

Юстиниан отрегулировал этот метод узаконения. Только дети, рожденные в конкубинате, могли быть узаконены этим методом.

Instrumenta
dotalia
, документ, регулирующий все, что касается брака и приданого, аналог современного брачного контракта, требовался как доказательство, что конкубинат был действительно трансформирован в брак. В результате брака дети попадают под власть их отца.

Вначале Константин разрешил legitimatio
на основе дополнительного вступления родителей в брак (legitimatio
per
subsequens
matrimonium
), затем Феодосий II подтвердил, если отец запишет сына, передав ему 25 югеров земли, в список декурианов или выдаст дочь с таким же приданым за декуриона (legitimate
per
oblationem
curiae
) и, наконец, Юстиниан также создал другую форму узаконения в случае, если у отца нет законных детей, если мать незамужем и брак между родителями невозможен (legitimatio
per
rescriptum
principis
). Это узаконение было возможно после смерти отца, если он изъявил такое желание в завещании (legitimatio
per
testamentum
). Заключение (rescriptum
) императора провозглашало ребенка под властью отца.

Adoptio (Усыновление)

Adoptio
- один из институтов посредством которого лицо оказывалось в состоянии in
potestate.
Adoptio
было важным институтом для римлян с точки зрения их заботы о продолжении семьи, родового имени и культа их предков. Когда возникала опасность угасания семьи, постороннего человека определяли в состояние in
potestate
посредством adoptio
и таким образом он становился членом familia.

Римское право знало две отдельных формы усыновления - это прежде всего adrogatio
, т.е. усыновление лица своего права и adoptio
, т.е. усыновление лица чужого права. Adrogatio
имело место, когда лицо sui
iuris
было приведено в состояние in
potestate
. Это было важное событие, сопровождавшееся пресечением одной familia
и утверждением другой, ибо не только усыновляемое лицо sui
iuris
, но и все другие лица, находящиеся под его властью вместе с его имуществом переходили под власть (in
potestate)
pater
adrogans.

В древнем Римском праве adrogatio
нуждалось в предварительном одобрении коллегией понтификов и торжественно совершалось на куриатных комициях под их руководством. По этой причине женщины и лица, не достигшие половой зрелости, не принимали участия в комициях. Усыновляемый должен был высказать свое согласие, после чего следовали auctoritas
populi
, т.е. одобрение народа и detestatio
sacrorum
, т.е. торжественный отказ от прежнего родового культа. Adrogatio
вела capitis
deminuto
minima
(т.е. к выходу из прежней семьи) усыновляемого, который становился лицом alieni
iuris
(чужого права) и filii
loco
(т.е. сына по положению) и к приобретению прав по совокупности (adquisitio
per
universitatem
) в пользу нового обладателя власти. На него переходили и все права усыновляемого, правда, его долги аннулировались, но кредиторы были защищены фикцией, что adrogatio
не произошла (rescissa
capitis
deminutione).
Наряду с экономическими соображениями целью adrogatio было сохранение знатных патрицианских фамилий и родов и их культа предков (sacra).

При империи это создание искусственных родственников должно было обеспечить усыновляемому помощь и право наследования; стала допустимой не только adrogatio
женщин, но и сами женщины получили право адрогации. Уже в республиканский период по мере ослабления роли куриатных комиций для осуществления адрогации достаточно было присутствия 30 ликторов. Диоклетиан ввел для adrogatio неформальный публично-правовой акт (adrogatio
per
rescriptum
principis
, т.е. усыновление посредством постановления принципса).

Юстиниан установил, чтобы pater
adrogans
был свыше 60 лет или едва ли способный иметь детей. Никто не мог усыновлять, если имел уже детей и pater
adrogans
должен быть, по крайней мере, на 18 лет старше усыновляемого. Далее имели место специальные гарантии усыновления несовершеннолетних (impuberes
), лиц своего права ниже возраста половой зрелости.

Adoptio,
как форма усыновления имела место, когда лицо чужого права переходило из-под власти одного отца под власть другого. Первоначально adoptio
было невозможно в Риме, но интерпретация положения законов XII таблиц: "si
pater
filium
fer
venum
dicit,
filius
a
patre
liber
esto
" (т.е. если отец продает своего сына 3 раза, сын будет свободен от власти отца) - ввела возможность adoptio
. Это положение законов XII таблиц предназначено, чтобы удерживать отцов, которые регулярно осуществляли свое право продавать их детей, но интерпретация делала это правило применимым для осуществления adoptio
. Первоначально paterfamilias
продавал своего сына три раза посредством mancipatio
приемному отцу (для дочери и внука достаточно одной манципации). Приемный отец (или другой приобретатель) дважды отпускает его на свободу, в результате чего сын возвращается под власть своего отца. После третьей манципации сына приемный отец через in
iure
cessio (
на основании судебной уступки) берет его под сою власть. Приемный отец не высказывает возражений, и претор передавал сына приемному отцу. Итак, первый этап adoptio
предусматривал перенесение potestas
на приемного сына посредством in
iure
cessio
. Только сын должен продаваться трижды, для других лиц чужого права достаточно одной манципации. У приемного сына (filius
adoptivus
) переходила mutation
familiae
(перемена фамилии) и соответственно capitis
deminus
minima
.

Юстиниан значительно изменил adoptio
. Он требовал, чтобы отца и лица чужого права являлись к магистрату, где существующий отец должен сделать заявление, а другие стороны должны высказать согласие, магистрат регистрировал эти факты.

Юстиниан далее ввел требование, чтобы усыновителем был восходящий родственник (это называлось adoptio
plena
- полное усыновление), в противном случае ребенок оставался в своей семье, но получал основные права наследования в семье усыновителя. Это называлось неполным усыновлением (adoptio
minus
plena
).

Правоспособность
filius
familias вступать в правовые действия

Первоначально potestas
отца над детьми кончалась со смертью отца или ребенка. Таким образом, взрослый сын оставался под властью своего отца. Совершеннолетний сын, согласно публичному праву, имел право голоса, мог занимать официальную должность или служить в легионах, мог состоять в законном браке и иметь законных детей, но исполнение его семейной власти над супругой и детьми принадлежит главе семейства - домовладыке, чье словесное согласие необходимо сыну для заключения брака, но в частном праве он оставался субъектом власти отца, которая оказывала влияние, прежде всего, на его способность быть собственником. Всякое приобретение сыном переходило к его отцу и, таким образом, сын никогда не приобретал своей собственности.

По достижении половой зрелости сын приобретал способность вступать в правовые действия, но эти действия имели такие же последствия, как и сделки, осуществляемые рабами, т.е. сделки, в результате которых что-либо приобреталось, при этом любое приобретение доставалось отцу; сделки, в результате которых возникали обязательства, не имели отношения к отцу. Хотя эти обязательства обязывали сына, это не имело практического значения, т.к никакие действия не могли быть предприняты против имущества и лица сына в силу того, что эти действия противоречили patria
potestas
.

Из обязательств сына, находящегося под отеческой властью возникали obligationes
naturales
, т.е. обязательства, у которых долг не поддерживается ручательством и потому они имеют лишь ограниченные юридические последствия, правда, не пользуются исковой защитой, но однажды совершенное исполнение, уже нельзя требовать обратно. Такие имущественные обязательства возникали у рабов и подвластных сыновей по отношении к свободным лицам и наоборот.

Другое обязательство подобного рода возникало в связи с преторскими исками против обладателя предприятия, который ручается третьим лицом (в качестве добавочного должника) за некоторые обязательства подвластных ему или уполномоченных им лиц (actiones
adiecticiae
qualitatis).
Не позднее II в. до Р.Х. эти иски стали создавать предпосылки для кредитования рабов, подвластных сыновей и неимущих свободных (так как до тех пор иски против них ничего не давали кредиторам), без чего не могли развиваться ни торговля, ни предпринимательство. Благодаря этим искам положение filius
familias
было приемлемым в повседневной жизни.

Другим институтом, создающим условия для правовых действий filius
familias
, был peculium
, т.е. имущество, представленное господином или отцом под контроль соответственно раба или сына. Оно оставалось имуществом господина или отца, но раб или сын могли им пользоваться для своих практических целей на равных условиях с третьими лицами. Этот тип пекулия получил название peculium
profecticium
.

В эпоху империи были введены определенные исключения, касающиеся неправоспособности сына в отношении собственности. В течение правления Августа появился т. н. peculium
castrense
, т.е. имущество, которое filius
familiasmiles
приобрел на военной службе (жалование, военная добыча). Он мог завещать его, а впоследствии и распоряжаться им inter
vivos
. Со времен Адриана такое имущество приобретал сын после почетного увольнения из армии; peculium
castrense
переходил к домовладыке только если filius
familias
miles
умирал, не оставив завещания.

В постклассическом праве это правило распространялось и на имущество, которое filius
familias
приобрел на высоких светских или духовных постах. Это имущество называлось peculium
quasi
castrense
. Юстиниан разрешил в отношении этого имущества наследование помимо завещания.

Наконец, был введен институт peculium
adventicium
, включавшим имущество, унаследованное сыном от матери. Согласно декрету Константина, отец мог пожизненно пользоваться (usufructus
) и управлять им, в то время как прочие функции права собственности оставались за сыном. Впоследствии это правило распространилось на все безвозмездно полученное от матери или ее восходящих.

Окончание
patria potestas

Patria
potestas
заканчивалась со смертью отца или лица alieni
iuris
, либо в случае capitis
deminutio
отца или лица alieni
iuris
, усыновление в форме adoptio
, брака cummanu дочери и эманципации. Эманципация имела место, когла отец освобождал persona
alieni
iuris
от своей власти. То же самое правило из законов XII таблиц, которое делало возможным adoption
, было использовано для введения эманципации. Отец три раза продавал сына посредством манципации доверенному лицу и последнее каждый раз освобождало сына. Только сын должен был быть продан три раза, для других лиц alieni
iuris
достаточно было одного раза. Юстиниан заменил старую процедуру декларацией отца перед официальным лицом, но также требовалось и согласие лица alieni
iuris
.

6. Опека и попечительство[149]

В принципе лицо своего права было независимым, имело свое собственное имущество, и было способно совершать правовые акты. Некоторые лица своего права вследствие их незрелости, сексуального или ментального поведения неспособны вести собственные дела. Эти лица были целиком или частично недееспособны и поэтому в отношении них устанавливалась опека (tutela
) или попечительство (cura
).

Первоначально эти институты, заменяя отеческую власть, восходили к праву, связанному с агнатским родством. Опека или попечительство считались правом, а не обязанностью и принадлежали обыкновенно ближайшему наследнику малолетнего. Это право было той же природы, что и patria
patestas
, но в отличие от отеческой власти, их первоначальная функция заключалась в том, чтобы опекать финансовые и имущественные интересы агнатской семьи от неопытности несовершеннолетнего нежели в том, чтобы защищать интересы недееспособного лица своего права. Таким образом, согласно ius
civile,
опекуном или попечителем был proximus
agnatus
, т.е. ближайший родственник из числа агнатов.

В развитом праве эти институты призваны служить для пользы и защиты недееспособных лиц своего права или малолетних. Поэтому опека и попечительство становятся обязанностью (munus
), находящейся под надзором правительства.

Опека
.

Римское право различало опеку в собственном смысле (tutela
) и попечительство (cura
). Различаются они происхождением и отчасти формой заступничества: только опекун мог дать опекаемому auctoritas
, т.е. подтверждение юридического акта, заключенного несовершеннолетним; содействие попечителя при заключении юридического акта выражалось в

согласии (consensus)
на акт, самостоятельно заключенный несовершеннолетним. Различие это чисто формальное и впоследствии потеряло значение.

В Римском праве существовало две формы, а именно tutela
impuberum
, т.е. опека над несовершеннолетними, не достигшими 14-летнего возраста, и tutela
mulierum
, т.е. опека над женщинами, включая и несовершеннолетних дочерей, не достигший 12-летнего возраста. Эта вторая форма опеки была характерной чертой патриархального римского общества, где женщина всегда находилась под властью мужчины, т.е. на нее распространялась manus
ее мужа, potestas
ее отца или в случае женщины sui
iuris,
tulela
. Эта форма опеки потеряла свое значение в первый период империи. В праве Юстиниана опека назначалась только над мужчинами до 14 лет и над женщинами до 12 лет. В отношении к своему опекуну эти лица назывались pupili,
pupillae
, а опекун - tutor
.

Опека над несовершеннолетним (
tutela
impuberum).

Особую проблему представляла опека над несовершеннолетними лицами своего права (tutela
impuberum
). Нет необходимости объяснять, что эти лица были неспособны вести свои собственные дела. В развитом Римском праве совершеннолетними считались мальчики, достигшие 14 лет, девочки - 12 лет. Несовершеннолетние могли быть разделены на infantes, т.е. те, кто неспособен говорить и произносить торжественные юридические формулы. В постклассический период, c 4О7г. от Р.Х. infantes
- это дети, не достигшие 7-летнего возраста. По достижении 7-летнего возраста они становились impuberes
infantae
proximi
, т.е. только-только вышедшими из детского возраста и impuberes
infantia
maiores
, т.е. ставшими выше 7 лет, но не достигшими 14 или 12-летнего возраста.

Различные типы опеки несовершеннолетних
.

Tutela
testamentaria
- это наиболее обычная и важная форма опеки. Лица, не достигшие совершеннолетия, как правило, становились sui
iuris
только после смерти их отца. Отцы, которые предвидели это, могли назначить в соответствии с их волей опекуна или опекунов для лиц чужого права, находящихся под их властью, но способных стать sui
iuris
после их смерти, хотя эти лица, ставшие sui
iuris
, еще не достигли возраста совершеннолетия.

Tutela
legitima
- это древнейший тип опеки, определяемый законами XII таблиц, когда опекуном становится agnatus
proximus
, т.е. ближайший родственник из числа агнатов. Юстиниан сделал мужских когнатов (proximus
cognatus
) tutor
legitimus
. Итак, tutela
legitima
возникает в условиях отсутствия tutor
testamentarius
.

Tutela
dativa
- это опекун, назначенный государством в случае отсутствия tutor
testamentarium
или tutor
legitimus
. В Риме tutor
мог быть назначен претором или решением народных трибунов, в провинциях наместником провинции (praeses
provinciae
). В позднеимператорский период в этом отношении введены некоторые изменения.

Условия необходимые для опекуна
.

Васякий римский гражданин мужского пола, достигший возраста выше совершеннолетнего, мог быть tutor
, но позднее Римское право требовало, чтобы возраст возможного опекуна достигал 25 лет. Когда опекунство превратилось в общественную обязанность (munus
), tutor
должен принять на себя выполнение обязательства. Но в определенных случаях могли быть приняты во внимание просьбы об отклонении назначения. Это могло быть позволено в случае, например, престарелого возраста.

По закону опекунами не могли быть: рабы и не граждане; женщины, кроме матери и бабки, оставшиеся овдовелыми; лица, не достигшие совершеннолетия (25 лет); лица, устраненные от опеки отцом и матерью малолетнего; враги отца малолетнего; расточители и некоторые другие (глухие, немые); всякий, кто может навредить малолетнему; если кредитор и должник малолетнего делались опекунами его, умолчав о своих отношениях к нему, то кредитор лишался своего требования, а должник, пока продолжается опека, не мог освободиться от своего долга ни платежом, ни другим способом.

Функции опекуна
.

Первоначальной обязанностью опекуна была защита лица также как и имущества несовершеннолетнего. Природа tutela
была идентична природе patria
potestas
. Это значит, что опекун выступал как господин, владелец имущества опекаемого. В развитом праве задача опекуна ограничивалась защитой имущества опекаемого, а забота о личности несовершеннолетнего была в руках матери или другой семьи.

Функции опекуна становились более специфическими и его власть над имуществом становилась предметом ограничений. Функции опекуна различались в соответствии с тем, с каким несовершеннолетием он имел дело.

Если опекаемый был infans
и таким образом был недееспособным, опекун имел administratio
, т.е. управление имуществом. Это означало, что опекун распоряжался делами опекаемого и должен совершать все имущественные сделки. Так как Римское право не признавало представительства, все имущественные сделки заключались опекуном от своего имени и законный результат имел отношение к опекуну, а не к опекаемому. Практическое решение этой проблемы заключалось в использовании раба для осуществления имущественных сделок.

Введение гарантии (auctoritatis interposito)
.

Опекаемый, которому исполнилось свыше 7 лет был ограничен в осуществлении имущественных сделок. Он мог осуществлять сделки, от которых получал выгоду, но сделки, в результате которых он мог быть обременен долгами, могли быть разрешены только с одобрения его опекуна. Опекун должен присутствовать и неформально соглашаться на осуществление сделки. Если опекаемый вступал в двусторонний контракт без авторитета опекуна, результат заключался в том, что он ограничивал другую сторону по отношению к себе, но не обременял никакими правовыми обязанностями себя. Имперский рескрипт смягчил эту несправедливость наделением опекаемого обязательством в отношении расширения его обогащения.

Полномочия опекуна в отношении имущества
.

Первоначально опекун был вместо господина в том, что касается имущества, и мог отчуждать собственность опекаемого. Главная обязанность опекуна состоит в управлении имуществом малолетнего (administratio
et
gestio
, т.е. управление и заключение сделок). В частности опекун обязан:

1) сберегать наличное имущество малолетнего;

2) приращивать это имущество;

3) свободные деньги малолетнего опекун обязан употребить на покупку недвижимости или отдать в рост (если других доходов малолетнего недостаточно для необходимых издержек). Употребляя деньги в свою пользу, опекун платил высокие проценты 4) из имущества малолетнего опекун имел право отчуждать только вещи малоценные и подлежащие гибели;

5) опекун обязан в интересах малолетнего совершать все юридические акты по имуществу его (если опекаемый младше 7 лет - самостоятельно: если старше - посредством auctoritas
tutoris (
т.е. подтверждением опекуна, придающего законную силу обсуждению или обязательству).6) опекун обязан вести счета (rationes
) по всем отраслям управления и по прекращении опеки просить о назначении попечителя. За опеку не полагается вознаграждение. Но оно может быть назначено в завещании и опекунскими властями.

Одна опека межет быть поручена многим лицам (contutores
). При этом каждый опекун может распоряжаться, не спрашивая других соопекунов; но с другой стороны, каждый соопекун может остановить распоряжение другого. Все соопекуны отвечают за действия друг друга. Управление многих опекунов нецелесообразно, поэтому обыкновенно:

1) или опека поручается одному опекуну (tutor
gerens
), а другие имеют только надзор за ним - tutor
honorarium
;

2) или она разделяется между соопекунами (по роду дел per
partes
, или по месту нахождения малолетнего - per
regiones
); в этом случае каждый опекун осуществляет только свою часть опеки, но обязан наблюдать и за другими.

Важное ограничение полномочий опекуна, связанное с отчуждением имущества опекаемого, было учреждено oratio
Severi
, т.е. решением сената, предложенное императором Севером в конце II в. от Р.Х., которое запрещало опекуну отчуждать или закладывать сельские или пригородные земельные участки подопечного (praedia
rustica
vel
urbana
).

Константин расширил запрет на все ценное имущество, которое могло быть продано только в случае необходимости под контролем магистрата.

С другой стороны, определенные обязательства были возложены на опекуна. Он должен был осуществлять инвентаризацию имущества в начале опеки и в определенных случаях должен был обеспечить безопасность имущества опекаемого, т.к cautio
rem
pupilli
salvem
fore
.

Средства судебной защиты против опекуна
.

В случае, когда опекун предпринял cautio
rem
pupilli
salvem
fore
,он должен быть ответственным в соответствии с общим иском (actio
ex
stipulatu
) в условиях плохого управления. Более того, со времен XII таблиц всякое другое лицо, кроме самого опекаемого, могло заявить и против опекуна, могло быть открыто публичное уголовное производство crimen
suspecti
tutoris
перед магистратом, претором или наместником провинции. Если вина его будет доказана, магистрат объявляет его недостойным доверия (tutor
suspectus
) и отстраняет его от опеки. Речь идет о преступлении на основе публичного права, но в области частного права XII таблиц обеспечивают actio
rationibus
distrahendis
, т.е. иск о разделе счетов, который предоставлялся после окончания опеки против опекуна, растратившего часть имущества подопечного. Этот иск был из правонарушения и опекун получал приговор заплатить в двойном размере. Этот иск мог, однако быть установлен только против мошенничества со стороны опекуна и соответственно появился другой иск actio
tutelae
, т.е. иск из опеки, а именно: по окончании опеки бывший подопечный предъявляет иск бывшему опекуну о возмещении ущерба, причиненного ему умышленно.

Это был actio
bonae
fidei
, который опекаемый мог предъявить опекуну в конце опеки. Согласно этому иску, опекаемый претендовал на все приобретения, сделанные на имущество опекуном и также в случае, когда терпел ущерб в результате dolus
и culpa
levis
in
concreto
от опекна.

Могло быть, что опекун имел контр требования за выплаты, сделанные или из его собственного имущества и/ или когда опекун терпел ущерб от опеки. Здесь имел место actio
tutelae
contraria
посредством которого опекун мог взыскать затраты, сделанные в интересах подопечного. Эти иски были suasi
ex
contractu
.

Наконец, опекун мог использовать actio
hypothecaria
или quasi
serviana
со времени Константина. Этот император создал предполагаемую ипотеку на имущество опекуна, чтобы облегчить любые требования, которые опекаемый мог иметь против опеки.

Прекращение опеки
.

Опека прекращалась:

1) когда опекаемый умирал или достигал 14 лет (если это мужчина) или 12 лет (если женщина) или подвергался capit
is deminutio minimo
, т.е. когда его усыновляют и он приобретал отца;

2) когда опекун умирал или лишался свободы;

3) опекунские власти могли удалить опекуна, если была доказана его недобросовестность в ведении дела;

4) опека матери и бабки прекращалась с вступлением в новый брак.

Попечительство (cura).

Попечительство сходно с опекой - это общественная должность, учрежденная правительством. Попечитель подобно опекуну управляет имуществом другого лица. В частном праве попечительство - это забота об имуществе некоторых лиц sui iuris
, которые сами не в состоянии им управлять, или над имуществом временно не находящимся в чьей-либо собственности.

Так как cura
развивалась под влиянием опеки, она переняла от нее некоторые черты (частично забота о личности опекаемого) и многие юридические средства и положения: occusatio
suspecti
, т.е. открытие публичного уголовного производства против опекуна, умышленно и бесчестно нанесшего ущерб подопечному; это средство стало применяться и против попечителей в послеклассическом праве; actio subsidiaria
, т.е. вспомогательный иск со времени Траяна давался против муниципального магистрата, выбравшего неплатежеспособного попечителя, с которого подопечный не может взыскивать; oratio
Severi
, т.е. постановление сената, запрещающее отчуждать или закладывать сельские или пригородные земельные участки подопечного; satisdatio (cautio) rem pupilli (adulescentis) salvam f
ore
, т.е. ручательство попечителя, что он не причинит ущерба при управлении имуществом подопечного.

В своем первоначальном виде cura
также была чисто властным отношением (potestas)
в интересах всей семьи и подопечного, позднее все больше стала преобладать идея защиты его имущества.

Из правового отношения между попечителем (curator)
и опекаемым возникают притязания, осуществляемые уже во время попечительства с помощью actio negotiorum gestorum (directa contraria
), в юстиниановом праве также actio negat
iorum gestorum utilis
или actio curationis (utilis)
этого же содержания. Для своих притязаний опекаемый обладает преимущественными правами в отношении имущества попечителя, например, hypothea generalis,
т.е. залог всего имущества, распространяющийся и на последующие приращения; privilegium exigendi,
т.е. особое право в пользу подопечного, выступавшего как кредитор.

Cura
не имеет единого характера, она охватывает множество юридических форм. Согласно законам XII таблиц, древнейшими из них являются cura furiosi
(над безумным) и cura prodigi (над расточителем). В качестве curator legitimus
попечителем, прежде всего, становится agnatus proximus
(ближайший родственник из числа агнатов), а если его нет, то члены рода (gentiles);
если таковые тоже отсутствуют, магистрат сам назначает подходящее лицо (curator honorarius).
Попечитель обязан управлять имуществом вверенного ему лица и вести за него процессы; отчуждение, выходящее за рамки нормального управления делами, недействительно.

Позже в 192г. до Р.Х. lex Pla
etoria
энергичными процессуальными средствами защищал несовершеннолетних (minores)
от мошенничества. На этой основе и сложилась такая форма попечительства как cura minorum
. Эта форма вскоре приобрела наибольшее значение. Попечительство устанавливалось над несовершеннолетними, которые были лицами своего права в возрасте выше 14 или 12 лет, но ниже 25 лет (полное совершеннолетие). Хотя эти молодые люди, будучи personae sui iuris
, имели полную правоспособность, но вести свои собственные дела по молодости лет еще не могли. Поэтому вначале магистрат устанавливал попечителя только по просьбе несовершеннолетнего и только для определенной цели.

Следующий шаг заключался в том, что претор гарантировал restitutio in integrum
, т.е. восстановление в первоначальном состоянии в том случае, если несовершеннолетний понес убытки из-за своей юношеской неопытности.

К концу классического периода c
urator ad hoc
был записан единственным постоянным куратором.

Его правомочия постепенно расширялись. Так, при Марксе Аврелие они уже распространялись на все имущество, а в послеклассический период каждый несовершеннолетний имел попечителя или опекуна.

Этот тип куратора по своим функциям все более сближался с опекуном несовершеннолетнего, и его функцией в поткласическом праве стало auctoritatis interpositio
, т.е. утверждения акта со стороны опекаемого.

В эпоху Юстиниана всякое попечительство учреждалось по распоряжению правительства. Попечитель управляет или всем имуществом известного лица, или же только дает свое соглашение при некоторых юридических актах и, кроме того, заботиться, над которым он назначен попечителем. Попечитель подлежит той же ответственности, ограничениям, обязанностям и искам, как опекун.

Попечительство над больным (cura furiosi)
.

Cura furiosi
, т.е. попечительство над сумасшедшим восходит к законам XII таблиц, где отмечено, что persona sui iuris
, которая сошла с ума, переходит под попечительство ближайшего родственника (агната). Furiosus nullum negotium genere potest, quia non intellegit quid agat
, т.е. сумасшедший не может вступать в правовые отношения, т.к он не понимает, что он делает.

Попечитель заботиться о лице также как и об имуществе furiosus. Cura furiosi
выполняется автоматически при объявлении о сумасшествии и заканчивается автоматически, когда подопечный выздоравливает.

Для совершения юридических действий, входящих в компетенцию попечителя, в частности для обязательственных сделок несовершеннолетний должен был заручиться соглашением попечителя (consensus curatoris),
которое можно было получить заранее или дополнительно. Постепенно вошло в обычай, что попечитель брал на себя также управление имуществом несовершеннолетнего, а в позднем классическом праве это стало основной его обязанностью.

В рамках заботы о лицах, которые из-за своего физического недостатка или постоянной болезни (morbus perpetuus
) не могут сами вести свои дела (cura debilium
), магистрат устанавливал попечителя, полномочия которого зависят от особенностей случая (например, curator surdi
- для глухого, curator muti
- для немого).

Все эти основные случаи попечительства имели характер опеки. Различие же между опекой и попечительством определялось не объектом регулирования, а скорее формальным моментом: опекун, если считает нужным, разрешает и придает юридическую силу сделкам формальным актом; для действий попечителя достаточно неформального согласия.

Прекращение попечительства
.

В лице попечителя попечительство прекращается по тем же причинам, что и опека.

В лице того, над кем учреждено поручительство, оно прекращается: а) когда меняется его правоспособность - (capitis deminutio
); б) когда снимается запрещение с расточителя; в) когда сумасшедший выздоравливает; г) когда minor
достигает 25 летнего возраста, иногда и раньше, т. н. renia a
etatis
(возвратная льгота, т.е. признание за несовершеннолетним юридической дееспособности).

Глава
VIII. Наследственное право

1. Римские понятия о наследстве и наследовании. Институты наследственного права

Римляне считали право наследования частью вещного права, ius
quod
ad
res
pertinet
, так как считалось, что наследование было способом приобретения собственности, а именно acquisitio
per
universitatem
, т.е. переход к наследнику всего имущества со всеми правами.

Задача наследственного права состоит в том, чтобы определить влияние смерти человека на его гражданские правоотношения. Признается общим правилом, что строго личные, индивидуальные правоотношения прекращаются со смертью этой личности. Те же права и обязанности, которые не изменяются от перехода к другому лицу, сохраняются после смерти субъекта их и переходят к наследнику. Таковы права и обязанности по имуществу.

Согласно основному началу римского наследственного права, наследник является преемником юридической личности наследодателя, он составляет как бы одно лицо с ним. Такой преемник называется heres
- наследник, а переходящее имущество и право на него - hereditas
[150]
.

Согласно римскому понятию о наследстве и наследовании, наследство не есть масса вещей, а целая, идеальная совокупность прав и обязанностей, в которых проявляется юридическая личность наследодателя, так что до перехода к наследнику (о таком наследстве говорят - hereditas
jace
ns,
т.е. лежачее наследство) - оно само считается как бы лицом и может приобретать имущество через рабов.

Право наследования, есть право, в силу которого одно лицо принимает на себя имущественные права и обязанности другого; как одно юридическое целое, т.е. юридическую личность его; такое преемство называется всеобщим - successio
universalis
или per
universitatem
. Впервые Юлиан прямо высказал, что наследство представляет личность умершего. Юстиниан своим законом о так называемом beneficium
inventarii
нарушил цельность всего начала.

Закон этот был принят в 531 г. от Р.Х. Он вводил важное новшество, перешедшее в современные кодексы и следующим образом обеспечивал совершенную защиту наследника при наследстве, чрезмерно обремененном долгами, если до 3 месяцев (со дня, когда он узнал о призвании к наследству) наследник составит опись всей наследственной массы (inventarium)
в присутствии нотариуса (tabularius)
и 3-х свидетельств, то за ним сохраняется quarta
Falcidia
, т.е. ¼ чистого, т.е. необремененного наследства; которая должна быть оставлена для наследника согласно lex
Falcidia
.

Общие начала германского наследственного права в отличие от римского

По римскому праву наследство не может, а по германскому оно может распасться на несколько масс и каждая масса может иметь особого наследника.

В Риме наследование совершалось или по завещанию или по закону. По германскому праву - кроме того - также по договору наследника с наследодателем.

В Риме наследник неподвластный может приобрести открывшееся наследство только по особому акту своей воли (подвластный вступает в наследство в момент смерти наследодателя). По германскому праву всякий наследник вступает в наследство со смертью наследодателя.

В Риме наследник отвечал за долги наследодателя даже своим имуществом (по закону Юстиниана наследник мог избежать этой неограниченной ответственности путем описи наследства - beneficium
inventarii
). В германском праве наследник отвечает только в размере наследственного актива:

В соответствии с Римским правом главным институтом наследственного права является наследование - hereditas
. Оно состоит в прямом всеобщем имущественном преемстве после умершего. Прежние две формы наследования: а) гражданскую - hereditas
и б) преторскую - bonorem
possessio
- Юстиниан соединил в одну.

Вторым институтом является successio
singularis
, т.е. право наследодателя выдать что-либо третьему лицу. Это распоряжение был обязан выполнять наследник. Этот институт также имел 2 формы: а) гражданскую - legatum
и б) общенародную fideicommissum
, но и они были объединены в одну.

Сенатским постановлением Требеллиана (в правление Нерона) был введен универсальный фидеикоммисс, служивший для всеобщего преемства. От наследования он отличался тем, что наследство переходило к наследнику не прямо, а через третье лицо.

Наконец, следует отметить институт дарений и др. приобретений на случай смерти - mortis
causa
donationes
.

Римское право предусматривало следующие условия происхождения наследования:

наследование возможно только после умершего;

только после лица юридически способного иметь свое имущество;

только для лица, которое зачато, по крайней мере; во время открытия наследства;

только для лица, способного к наследованию.

Неспособными к наследованию были перегрины и юридические лица, кроме государства (императоры даровали городам, церквям и благотворительным обществам способность наследовать по завещанию).

Наследство должно быть открыто. Наследство оказывается открытым (hereditas
delata),
когда оно предлагается известному лицу так, что это лицо может приобрести его. По закону Юстиниана право на принятие наследства было признано за всяким наследником первого призванного к наследству; но только в течение года со дня получения первым призванным сведения о его призвании - это т. н. transmissio
justinianea
(первоначально трансмиссия совершенно не допускалась; до Юстиниана - только в некоторых случаях). Наследство может открыться по закону - hereditas
ab
intestate
, или по завещанию -
hereditas
testamentaria
. Наследование по завещанию устраняло законное наследование. Вообще у римлян действовало правило: наследство может быть открыто или только по завещанию или только по закону (nemo
pro
parte
testatus
pro
parte
intestatus
decedere
potest).

Окончательно происходит право наследования вследствие приобретения наследства. Наследники, находящиеся под отеческой или господской властью наследодателя, приобретают наследство в момент открытия его и притом необходимо. Прочие наследники приобретают наследство по особому свободному акту воли.

Римское право делало различие между гражданским и преторским наследованием. Гражданское наследование (hereditas)
и преторское (bonorum
possessio)
отличались друг от друга в следующем: согласно гражданскому праву - а) наследниками могли быть только агнаты; б) для некоторых наследников наследование было необходимым; в) для приобретения наследства не было назначено срока и не требовалось заявления перед какой-либо властью г) наследник должен был выразить свою волю лично.

Согласно преторскому праву а) наследниками могли быть также супруги и когнаты; б) наследование всегда зависело от воли наследника; в) для приобретения был введен срок и заявление перед властью; г) наследник мог выразить свою волю через представителя. Наследник в соответствии с преторским правом был loco
heredis
. Собственность его на наследство была не гражданской, а бонитарной. Он имеет иски фиктивные - action
e
s
utiles (
si
heres
esset).
Для защиты наследования он имел два иска: а) hereditatis
petitio
possessoria
, (т.е. общий вещный иск, которым цивилизованный наследник добивается признания своего права наследования и выдачи наследства; с послеклассических времен этот иск получал bonorum
possessor
); б) interdictum
quorum
bonorum
(т.е. предоставление преторскому наследнику - bonorum
possessor
права добиваться владения наследственными вещами от любого лица, владеющего ими в качестве наследника, в качестве просто владельца без особого правового основания, или от того, кто обманным способом избавлялся от владения. Оба эти иска представляли собой ускоренную судебную меру для временного начала преторского права брали верх и в праве Юстиниана находили только один порядок наследования).

Порядок наследования по закону (hereditas legitima)
.

Римские юристы выделяли обыкновенный и особенный порядок наследования по закону. Сначала рассмотрим обыкновенный порядок. По древнему праву наследниками могли быть только агнаты[151]
. Кровное родство не давало права наследования.

Законы XII таблиц (табл. V) призывают к наследованию ab
intestate
исключительно агнатских родственников, разделенных на три разряда. Первый разряд - sui
heredes
, т.е. лица, которые были под властью умершего и которые стали personae
s
ui
iuris
после его смерти. Это были члены его familia
, т.е. дети, усыновленные, дети умерших сыновей. Sui
heredes
должны были наследовать имущество как подвластные, независимо от того, хотят они этого или нет, поэтому они были названы heredes
sui
et
necessarii.

Ко второму разряду относились proximi
adgnati
, т.е. ближайшие агнатские родственники. Они становились наследниками в случае, если не было sui
heredes
. Агнаты ближайшей степени родства (братья, сестры и мать умершего, если она состояла в браке cum
manu
и таким образом юридически находилась на положении сестры умершего (loco
soraris))
исключали тех, которые являлись более отдаленными агнатскими родственниками. В конечном результате, если было несколько агнатов той же самой степени родства, наследуемое имущество делилось per
capita
, т.е. каждому из них по равной доле. Если же наследуемое имущество необходимо было делить между близкими наследниками и более отдаленными, то это делалось поколенно, т.е.in
stirpes.
Proximi
adgnati
были sui
heredes
voluntarii
, т.е. в отличие от sui
heredes
они имели возможность принимать или не принимать наследство.

К третьему разряду относились gentiles
, т.е. родственники клана (gens).
Они вступали в наследство, если не было ближайших агнатов.

Основными дефектами этой системы было то, что эмансипированные дети, кровные родственники и супруга были исключены из числа лиц, имеющих право на наследование, основывавшееся на условиях agnatio
, т.е. рождения после смерти отца или оставления завещания. Поэтому неудивительно, что претор предпринимал шаги усовершенствовать систему. Поэтому ius
gentilicium
отпало еще в раннеклассический период.

Преторская система наследования по закону
.

Посредством серии эдиктов претор постепенно развил новую систему наследование имущества после умершего, не оставившего завещания, которая окончательно заменила старый порядок наследования. Сущность ее отражена в сентенции “
praetor
heredem
facere
non
potest”
, т.е. претор не может создавать наследника, т.е. не может творить гражданское право, так как он не законодатель. Тем не менее, в числе эдиктов он обещал гарантировать нескольким группам bonorum
possessio
, т.е. владение наследственным имуществом, разрешенное претором в споре двух претендентов на наследство. Претор не отменил право агнатов, но, учитывая изменение общественных отношений, расширил ставший слишком узким круг лиц, призываемых гражданским правом, включая в него и других кровных родственников наследодателя, а также супруга.

Итак, заинтересованная сторона должна обратиться к претору и претор применяет bonorum
possessio
. Претор выяснял, принадлежал ли претендент к одной из групп, которым bonorum
possessio
было разрешено, и если это подтверждалось, обеспечивал interdictum
quorum
bonorum
, т.е. предоставлял преторскому наследнику (bonorum
possessor)
право добиваться владения наследуемым имуществом от любого лица, владеющего им в качестве наследника или в качестве простого владельца без особого правового основания или от того, кто обманным путем избавился от владения (Гай, IV.144).

С помощью этого интердикта владение имуществом могло быть востребовано от всякого и, кроме того, всякий мог претендовать на владение, которое по истечении срока давности (usucapio)
в один год делало владельца наследником.

Это показывает, что, хотя претор не мог делать никого наследником, он мог поставить его в положение наследника и конечный результат был, таким образом, тот же самый. Порядок и группы преторской системы наследования от умершего, не оставившего завещания следующие:

Дети (
liberi)
.

Первой группой лиц, которые могли претендовать на владение были законные дети умершего мужа, независимые безотносительно от того, стали они sui
iuris
после его смерти или нет. Цель - эдикта дать право эмансипированным детям наследовать от их отца. Владение делилось на столько много равных частей, сколько было переживших и прежде умерших детей, которые оставались потомками по прямой линии. Каждый переживший ребенок получал одну долю и доля прежде умершего ребенка была разделена среди его детей. Это известно как representatio
per
stirpes
, т.е. представлении по нисходящей степени родства.

Законные наследники (legitimi)
.

В случае, когда не было детей или они не подходили для bonorum
possessio,
второй группой были законные наследники согласно ius
c
ivile,
т.е. sui
heredes,
proximi
adgnati
gentiles.

Proximi cognate
.

Третьей группой, которая могла просить владение упомянутых родственников были ближайшие кровные родственники умершего. Кровное родство следует как по мужской, так и по женской линии в противоположность агнатскому родству, которое следовало только по мужской линии. В том, что касается кровного родства по женской линии, неважно, было ли потомство законным или незаконным. В этой группе каждая ближайшая степень родства исключала последующую: если живы братья или сестры, дядья и тетки не получают ничего. Очередь родственников могла дойти до шестой степени. Наследники каждой степени делят наследство поровну. Женщины в этой очереди наследовали наравне с мужчинами, дети наследовали после матери.

Определенные модификации были введены во II в. от Р.Х. для того, чтобы усовершенствовать право наследования матери и ребенка друг другу. Senatus
consultum
Orfitianum (
178 г) признал законное право наследования после матери всем ее детям (законным и внебрачным), причем они получали преимущество перед ее братьями, сестрами и агнатами. Так senatus
consultum
Tertulianum (
123 г) признал за матерью законное право наследовать своим законным и внебрачным детям, если в живых не было ни детей ни братьев наследодателя, а с его сестрами она делила наследство поровну.

Наконец, переживший супруг - жена после смертимужа или муж после смрти жены - вступал в права наследства.

Таким образом, cognatio
, т.е. кровное родство получало право преторской защиты и его значение на закате республики стало возрастать. Преторская система оставалась основной для наследования имущества по закону вплоть до реформ Юстиниана.

Юстиниан о наследовании по закону
.

Юстиниан включил в Новеллы 118 и 127 совершенно новый порядок наследования по закону, основанный на кровном родстве. Порядок и классы юстиниановой системы можно суммировать следующим образом:

1) родство гражданское и естественное уравнивались в правах наследования;

2) различие пола не влияло на право наследования;

3) родство по усыновлению также давало некоторые права по наследованию;

4) лица, имеющие право наследования, разделялись на пять кланов, причем ближайший класс наследников исключал последующий, ближайшая степень родства также исключала следующую. Сначала призывались лица первого класса, если таковых не было, то призывались лица следующего класса и т.д.

К первому классу принадлежали все нисходящие умершего - наследовал ближайший нисходящий (внук не наследовал деду, если жив отец внука).

Ко второму классу принадлежали полнородные[152]
братья и сестры. В этой очереди, которая призывается к наследованию при отсутствии прямых нисходящих, ближайшую степень составляли родители умершего, а также его братья и сестры. Наследство делилось поровну между теми родственниками, кто еще оставался в живых, а дети умерших братьев и сестер получали их долю по праву представления. Если родители наследователя уже умерли, но были живы деды и бабки, они призывались к наследованию наряду с братьями и сестрами, причем наследство опять-таки делилось поровну между всеми. Наконец, в том случае, если в живых оставались только деды и бабки (т.е. уже умерли и родители, и братья с сестрами, и племянники), наследство делилось на две половины, одна из которых переходила к восходящим родственникам по материнской линии, а другая - к восходящим по отцовской линии.

К третьему классу относились неполнородные братья и сестры и, если их нет в живых, то дети их. При этом братья и сестры делили наследство поровну, а дети умерших получали их долю по праву представления.

К четвертому классу относились боковые родственники. И в данной очереди наследников каждая ближайшая степень исключает последующую, так что если были живы, например, двоюродные братья и сестры наследодателя, то не допускались к наследованию троюродные. В этой очереди не допускалось наследование по праву представления.

Пятый класс - это переживший супруг или супруга.

Если в одном классе оказывалось много наследников, то раздел наследства между ними производился тремя способами: а) successio
in
capita
- поголовно, поровну между всеми; б) successio
in
stirpes-
поколенно, при этом более отдаленные родственники, наследующие вместе с более близкими, получают все вместе такую долю наследства, какую получил бы их восходящий, например, племянники умершего, наследуя вместе с его братьями, получают все вместе столько, сколько получили бы их отец или мать; в) divisio
in
lineas
- полинейно. Если наследуют только восходящие равно близкие, то наследство делится на две равные части: одна идет к восходящим по отцу, другая - к восходящим по матери. Поголовный раздел имеет место, когда наследуют равно близкие родственники. Поколенный - когда наследуют нисходящие разных степеней.

Наконец, по закону Юстиниана новеллы 53 и 117 устанавливали определенные льготы для т. н., "бедной вдовы" (uxor
undotata
), т.е. не обеспеченной приданным и другими ценностями. Ей полагалась 1/4 наследства, но не более 100 фунтов золота. Если у наследодателя было четверо или более детей, то бедная вдова получала ту же долю, что и каждый из них, т.е. поголовно (1/5 или менее), причем пользовалась своей долей на правах не собственности, а узуфрукта. При отсутствии каких бы то ни было наследников имущество становилось вымороченным (bona
vacantia
). С начала классического периода вымороченное имущество отходило в государственную казну, однако в некоторых случаях преимущественное право на него имели корпорации, к которым при жизни принадлежал наследодатель - военная часть, в которой он служил, церковь или монастырь, если он был священником или монахом и т.д.

3. Порядок наследования по завещанию (hereditas testamentaria). Понятие о распоряжении последней воли.

Завещание - это провозглашение последней воли[153]
. Для того чтобы оно имело силу закона, оно должно быть введено в соответствии с определенными формальными требованиями.

В течение истории римского права были известны различные формы провозглашения воли. Наиболее ранняя форма завещания было так называемое testamentum
calatis
comitis
, т.е. завещание, сделанное в специально созванном собрании. Завещатель выражал устно формальным образом свою последнюю волю на собрании. Собрание первоначально должно было гарантировать свое одобрение, но позже выполняло функцию свидетеля. Так как собрание в форме comitia
calata
созывалось лишь 2 раза в год, очевидно, что был необходим другой метод провозглашения последней воли. Такой формой завещания было testamentum
in
procin
c
tu
, т.е. завещание перед войском, изготовившимся к сражению. Солдат в устной форме излагал свою последнюю волю другим солдатам. В обоих случаях эти формы завещания имели публично-правовой характер и, по-видимому, совершались в том случае, если завещатель не имел законного наследника.

Неудобство этих форм было очевидным и уже со времени законов XII таблиц целями совершения завещания косвенно служила фиктивная продажа (mancipatio
familiae),
посредством которой завещатель фактически передавал доверенному лицу (familiae
emptor)
свое имущество с тем, чтобы тот взял на себя обязанность охранять его, а после смерти завещателя разделить его в качестве heredis
loco,
согласно последней воле завещателя, в то время как завещатель оставлял за собой пожизненное право распоряжаться этим имуществом.

Из mancipatio
familiae
развилась основная форма римского testamentum,
применявшаяся в течение всего классического периода testamentum
per
aes
et
libram (
Гай, II.102).

По-видимому, первоначально mancipatio
ограничивалось чистой формальностью, и familiae
emptor
становился всего лишь седьмым свидетелем, а наследником являлось лицо, назначенное завещателем. Центр тяжести совершения завещания сместился с передачи имущества на торжественное устное заявление завещателя (nuncupatio),
в котором тот излагал свою последнюю волю. Соответственно эта устная форма testamentum
per
aes
et
libram
называетсяtestamentum
per
nuncupationem.

В классическую же эпоху преобладающей стала письменная форма завещания, т.е. testamentum
per
scripturam
factum
[154]
. Эта форма давала завещателю возможность сохранить в тайне содержание testamentum (
testamentum
secretum).
В этом случае устное заявление завещателя (nuncupatio),
все еще являлось основой завещания, ограничивалось просто формулой, в которой завещатель перед свидетелями ссылался на документ, содержащий его последнюю волю, после чего свидетели скрепляли документ своими печатями (testamentum
septem
signis
signatum)
и подписями. Для юридической силы устного и письменного testamentum
необходимо, чтобы весь акт проходил в постоянном присутствии всех его участников и без прерывания его другим периодическим действием. Эта форма завещания открывала путь преторскому волеизъявлению.

Претор, обещая bonorum
possessio
, признавал последнюю волю, чем документ, скрепленный семью свидетелями, и их печатями был предъявлен ему.

Наконец, объединив характерные элементы цивилизованного (testamentum
unitas
actus
, т.е. постоянного присутствия всех участников завещания), преторского (7 свидетелей и их печати) и императорского права (подписи завещателя и свидетелей), в эпоху Домината была введена testamentum
tripertitum
, т.е. тройственная воля. Эта форма завещания стала господствующей во время Юстиниана.

В дополнение к этим нормальным формам завещания, существовало широкое различие специальных форм.

Кроме завещания (testamentum),
другой формой распоряжения на случай смерти со времени Августа было codicillus (
письмо, записка). Однако не все распоряжения, которые могли быть сделаны в завещании, могли быть записаны в записку. Эта записка юридически признавалась составной частью завещания, если она им подтверждалась (codicillus
testamento
confirmatus).

В форме записки всякое распоряжение, которое могло быть сделано в завещании, исключая установление или лишение наследства, могло быть законным. Неподтвержденная завещанием записка (codicillus
testamento
confirmatus)
могла содержать только фидейкоммиссы.

В послеклассическом праве стирались различия между запиской и завещанием и для записки требовалась определенная форма. При Юстиниане для эффективности письменного и устного добавления к завещанию необходимо было присутствие 5 свидетелей и unitas
actus
. Кодициальная клаузула, т.е. оговорка, согласно которой если завещание по какой-либо причине утратит силу, то она остается действительным, хотя бы как приписка, считается молча добавленной к написанному завещанию.

Итак, назначение прямого наследника или линии наследства возможно было только по завещанию. Существенные черты актов последней воли (testamenta
и codicilli)
заключались в том, что эти акты являются односторонними и самостоятельными (воля наследника здесь не нужна). Составивший акт может его изменять, завещание может быть изменено до смерти.

Testamenti
factio (
совершение завещания). В отношении правоспособности участвовать любым способом в совершении завещания (testamenti
factio)
в том числе в качестве свидетеля - правовая наука различала два вида завещательной правоспособности:

а) Право совершать действительное завещание (testamenti
factio
activa,
ius
testamenti
fa
c
iendi,
которым обладали только совершеннолетние римские граждане (и латиняне), но согласно более позднему праву иностранцы, имея ius
commercii,
также обладали этой формой завещательной правоспособности. Женщины первоначально не обладали активной завещательной правоспособностью со времени Августа они такое право получили, правда, с ограничением, заключавшемся в том, что женщине позволялось делать завещательным распоряжение при участии доверенного лица, ставшего ее формальным опекуном (coemptio
testamenti
faciendi
gratia),
а при Адриане женщины уже обладали полной активной правоспособностью самостоятельно или при наличии опекуна.

Завещатель должен быть свободным лицом, имеющим здравый ум и зрелый возраст; он должен иметь физическую возможность выразить свою волю словом или письмом; завещатель должен быть самостоятельным в имущественном отношении.

В позднем праве имели место определенные исключения, касающиеся имущества, которое сын, находящийся под отцовской властью (filius
familias
miles)
приобрел на военной службе (peculium
castrense),
т.е. жалованье или военная добыча. Со времени Августа он мог завещать его, а впоследствие и распоряжаться им inter
vivos
. Со времени Адриана он мог завещать его после почетного увольнения из армии; peculium
castrense
переходит к обладателю власти домовладыке только, если filias
miles
умер, не оставив завещания. В поздней Империи это правило распространялось и на имущество, которое filius
familias
приобрел во время службы на высоких светских и духовных постах. Такое имущество называлось peculium
quasi
cast
ren
se.

Завещатель должен обладать активной завещательной правоспособностью непрерывно от совершения завещания до самой смерти, иначе оно будет недействительным.

б) Другим видом являлось право быть назначенным наследником (пассивная завещательная правоспособность, т.е. testamentum
factio
passiva
). В принципе любое лицо было способно получить это право, если только завещатель одновременно даровал ему свободу, чужой раб - только если ею обладал его господин. Пассивной завещательной правоспособности были лишены personae
incertae
, но постепенно ее стали получать postumi
, т.е. дети, родившиеся после смерти отца или после совершения завещания; из числа юридических лиц ее всегда имел fiscus
, а начиная с классической эпохи, также городские общины и благотворительные учреждения. Наследник должен иметь способность быть назначенным наследником (во время совершения завещания) и способность к приобретению завещанного (в момент приобретения наследства). Неспособны к назначению наследниками:

1) лица, которые вообще не допускались к наследованию;

2) postumi,
т.е. рождающиеся после смерти завещателя или после совершения завещания. При Юстиниане postumi
также могли быть назначаемы наследниками, если они зачаты, по крайней мере, в момент смерти завещателя (для легатов и фидеикоммиссов это условие не требовалось);

3) юридические лица (кроме церквей, благотворительных заведений и городских обществ);

4) лица недостойные - indigni,
и развратные женщины.

Лицо, совершающее завещание, должно иметь при этом полное сознание и свободную волю;

2) завещание, совершëнное под влиянием угрозы, действительно, но лица, которые потерпели через это вред (законные наследники или наследники по прежнему завещанию), имеют право искать уничтожения договора посредством restitutio
, т.е. восстановления или actio
quod
metus
, т.е. иска против вымогательств любого рода. Если завещателя удержали посредством принуждения от совершения или перемены завещания, то лица, потерпевшие от этого вред, могли искать вознаграждения, требуя его от принудителя; если принудителями были законные наследники, то они теряли наследство в пользу казны;

3) всякий акт последней воли, совершенный под влиянием обмана, ничтожен, если будет доказано, что без обмана это распоряжение не было сделано.

Всякое распоряжение на случай смерти должно быть делом собственной воли завещателя. Воля завещателя должна быть выражена словом или письменно в произвольных выражениях. При устном завещании завещатель обязан был говорить сам; при письменном - обыкновенно писали особые писцы testamentarii.
Объявление воли должно быть сделано с соблюдением установленных форм и полно в материальном отношении, т.е. должен быть определенно назначен наследник. В противном случае - оно ничтожно.

Завещание может быть условным. Но некоторые условия не допускаются при актах последней воли: в таком случае - они или сами уничтожаются или уничтожают сам акт.

I. Само условие уничтожается в следующих случаях:

если условие вставлено по ошибке;

если в завещании помещено резолютивное условие. По отношению к легату это допускается (т.е. лицо, получившее легат, теряет его при наступления условия), но при назначении наследника это не допускается. Однажды сделавшийся наследником остается таким навсегда;

уничтожаются условия невозможные. При относительной невозможности условия различают два случая: если условие невозможно при совершении завещания, то уничтожается условие, если же условие стало невозможным после, то теряет силу завещание;

условиям невозможным соответствуют условия, противные добрым нравам - turpes;

уничтожаются условия, которые противоречат правам некоторых наследников на законную долю наследства;

при двух альтернативных условиях (или то, или другое) уничтожаются оба, если ничтожно одно.

II. Условия уничтожают само завещание в следующих случаях:

если свой наследник назначался наследником под условием непроизвольным;

если завещание составлено в расчете на наследство того, кому завещается (например, если А завещает свое имущество Б под тем условием, чтобы Б сделал его своим наследником)

После смерти завещателя завещание или кодицилл должны быть переданы надлежащей власти. После вскрытия завещания (при свидетелях, подписавших его) составляется протокол, и оно передается в архив.

Форма завещаний
.

По форме завещания делятся на публичные и частные. Публичные завещания совершались в двух видах:

Testamentum
i
udiciale
- завещание судебное: завещатель устно излагал свою последнюю волю на суде; она записывалась в протокол суда и протокол хранился в судебном архиве.

Testamentum
principi
oblatum
- завещание, представленное императору в виде просьбы. Просьба и завещание хранились в императорском архиве.

Частные завещания могли быть письменными и устными. Общие условия частных завещаний были следующими:

1) присутствие 7 свидетелей; свидетелями не могли быть: расточители, лишенные права совершать завещания женщины, глухие, немые, слепые, сам наследник и т.д.;

2) все участвующие в совершении завещания лица должны быть вместе от начала до окончания акта, причем акт не должен прикрываться посторонним занятием - это требование единства места и времени акта.

Учитывались и особенные условия письменных завещаний. Так, при письменном завещании требовалось: составить письменный акт, содержащий последнюю волю завещателя (акт мог быть написан и посторонним лицом); акт должен быть предъявлен свидетелям; завещатель должен собственноручно, в присутствии свидетелей, подписать акт (если он не может, то это делает 8-й свидетель); свидетели должны подписать завещание и приложить к нему печати.

Условие устного завещания предусматривало, что завещатель должен заявить свою волю в присутствии семи свидетелей, на языке понятном для них.

Имели место следующие отступления от форм частных завещаний: а) военнослужащие во время похода могли совершить завещание без всяких формальностей; б) в деревнях завещания считались действительными, если они совершались при 5 свидетелях и без подписей; в) в случае массовых заболеваний не требовалось, чтобы свидетели были в одном месте; г) завещание восходящих родственников в пользу нисходящих действительны и без свидетелей, но за собственноручной подписью завещателя.

Назначение наследника (heredis i
nsti
tutio)
.

Установление наследника или наследников - это главная часть завещания, придающая действительную силу прочему его содержанию изложена во главе любого завещания в виде прямого показа, торжественно на латыни (caput
et
fundamentum
intellegitur
totius
testamenti,
Gai 2,
299, т.е. установление посредника - суть и основа завещания (от которых оно полностью зависит). В послеклассическое время (около 339 г) стали допускать более свободную форму, которую можно было произносить и на греческом языке.

Согласно Римскому праву, наследник был универсальным преемником наследодателя, который призывался по завещанию (heres
scriptus,
heres
testamentarius)
или по закону (heres
legitimus),
что означает, что наследник приобретал все права завещателя, т.е. он наследовал состояние, т.е. активы и пассивы. Завещатель мог установить одного наследника для всего состояния или нескольких наследников. В последнем случае они получали равные доли.

Завещатель должен распоряжаться всем наследством, т.к nemo
pro
parte
testatus,
pro
parte
in
testatus
decedere
protest,
т.е. никто не может стать частично завещателем и частично умершим без завещания. Таким образом, если завещатель распорядился только частью своего состояния, или если один из установленных наследников мог не наследовать или же желать наследовать, остающаяся часть состояния доставалась наследникам, которые наследовали в пропорции к их долям. Установление наследника могло быть pure, т.е. безоговорочным или подчинено суспензивному (т.е. неконкретному) условию или суспензивному сроку modus, т.е. целевое назначение.

Но если установление наследника подчинено резолютативному (т.е. конкретному) условию или сроку, было вопреки правилу semel
heres
simper
heres,
т.е. ставший однажды наследником всегда наследник, то таким образом такие условия или сроки трактовались как pro
non
scripto
, т.е. как если бы (нечто) не было написано.

Назначение какому-либо лицу только определенной вещи из наследства, не делало это лицо наследником, т. н. heredis
institutio
ex
re
certa.
Впоследствии относительно этого случая составились следующие правила: а) если завещатель назначит одного наследника ex
re
certa,
то он получает все наследство, как если бы слова назначены ex
re
certa
не были написаны; б) если у многих наследников одни назначены ex
re
certa
, другие без этого, то только вторые считались наследниками, первые же легатариями; в) если все наследники назначены ex
re
certa
, то все они считались наследниками равных частей. В остальных случаях каждый наследник получает столько, сколько ему определено завещателем. Если доля каждого не определена в завещании, то все получают поровну.

Подназначения наследников. Substitutio
.

Под substitutio
понимают назначение второго наследника на тот случай, когда первый не желает или не может воспользоваться своим назначением.

Римское право знало 3 формы подназначения.

Первая форма называлась substitutio
vulgaris
, т.е. обычный субститут (подназначаемый наследник) вступал в права вместо института первого назначенного наследника, если тот не может стать наследником главным образом в случае преждевременной смерти или не хочет им стать, например, откажется от наследства. Завещатель может назначить ряд субститутов, в том числе и взаимоподназначенных, т.е. в одном завещании может быть несколько последовательных субституций, например, наследнику А назначается субститут Б, этому - В и т.д.

Вторая форма называлась substitutio
pupillaris
. Она состояла в праве отца назначать в своем завещании наследников детям своим на случай смерти этих последних до совершеннолетия.

Первоначально substitutio
pupillari
s
являлся наследником, как отца, так и ребенка. В позднем классическом праве субститут рассматривался как наследник только ребенка, поэтому ему достается и то, что ребенок получил помимо отца. "Ребенок", упоминаемый в данном контексте не означает малолетний, но имеется в виду ребенок любого возраста.

Третья форма substitutio
quasi
pupillaris
, где наследует субститут, если душевнобольной ребенок умрет, не выздоровев, однако завещатель должен выделить ему обязательную долю, а в качестве субститута преимущественно назначать нисходящих душевнобольного и лишь потом остальных.

Недействительность завещания
.

Завещание действительное могло стать недействительным по следующим причинам.

Первая причина - это отмена завещания (testamentum
ruptum).
Завещание могло быть отменено в следующих формах: а) совершение нового завещания; второе завещание уничтожает предыдущее; б) уничтожением акта завещания или содержания его (посредством сожжения акта, перечëркивания и т.д.). Завещатель мог устно уничтожить завещание, объявив это перед тремя свидетелями или в суде (если прошло 10 лет со времени совершения завещания).

Завещание могло быть недействительным по причине agnatio
postumi
, т.е. завещание теряет силу, если после совершения его у завещателя является свой наследник - suus
heres
; этот наследник получает наследство по закону.

Завещание делается недействительным (testamentum
irritum),
если завещатель теряет способность завещать; даже возвращение способности не возвращает силы прежнего завещания. Однако завещание римлян, попавших в плен, оставались в силе после их возвращения из плена; в случае смерти в плену, они считались умершими до плена, так что и здесь завещание не теряло силы.

Завещание теряет силу, если никто не приобретает наследства по завещанию.

Если завещание подлежит возражению только известного лица (но само по себе действительно), то признание эти лицом завещания дает ему полную силу. Римское и современное завещание значительно отличаются друг от друга с материальной стороны: римское завещание немыслимо без назначения наследника; современное завещание возможно и без назначения наследника. Это объясняется тем, что у современных народов содержание завещаний исчерпывалось единичными выдачами из наследства. Основное же право наследования принадлежало членам семьи.

Наследование против последней воли
.

Наследование против последней воли завещателя выражалось в праве praeteritio
, т.е. обхода наследников в праве на законную долю; при Юстиниане это право основывалось на 115 новелле. Praeteritio
- а) гражданские.

Sui.
Своих наследников - sui
heredes
- завещатель обязан был или назначать наследниками, или лишить наследства (exheredere)
сыновей - поименно, дочерей и внуков - inter
ceteros
. В случае неисполнения этой обязанности, завещание теряло силу - если был обойден сын. Прочие sui
, неупомянутые в завещании, участвовали в завещании вместе с назначенными наследниками.

Postumi.
Если после совершения завещания у завещателя появляется свой наследник (suus),
то все завещание теряет силу. Например, если муж, умирая, не знал, что жена беременная, и она потом родила ребенка, или ребенок родился после совершения завещания. Такие наследники называются postumi.
Для сохранения силы завещания, завещатель обязан был или назначить постума наследником или лишить его наследства.

б) преторские

В преторском праве наравне с sui
поставлены все liberi
- дети: их следовало или назначить наследниками, или лишить наследства; ребенок, обойденный в завещании, получал владение наследством, в той доле, которая следовала ему по закону. Право на законную долю - portio
legitima
. Естественным долгом завещателя является назначить наследниками ближайших членов семьи. Поэтому с конца республики нисходящие и восходящие родственники завещателя получали право искать кассации завещания, в котором они не обозначены наследниками. Эти родственники завещателя имели право на законную долю наследства, и завещатель должен был назначить ее. Это законная доля равнялась 4-й части той доли, которую получил бы наследник, если бы не было завещания; при Юстиниане эта законная доля была увеличена: при 4 необходимых наследниках она равнялась 1/3; при 5-ти и более - 1/2 той доли, которую получил бы наследник, не будь завещания. При нарушении права на законную долю без всяких оснований следует различать два случая:

1) если лицу, именующему право на законную долю, ничего не назначено в завещании, то по судебному приговору, вследствие жалобы этого лица, завещание теряет силу и открывается порядок наследования по закону. Приговор иногда отменял завещание вполне - если истцами являлись все наследники без завещания, а ответчиками - все наследники по завещанию (т.е. если между наследниками не было ни одного имеющего право на законную долю); во всех других случаях приговор отменял завещание только отчасти;

2) если наследнику, имеющему право на законную долю, оставлена эта доля не вполне, то завещание остается в силе, но наследник, не получивший всей своей доли мог по особому иску (actio
ad
supplendam
legi
ti
mam)
вытребовать от наследника по завещанию дополнение законной доли. Если завещатель подарками истощал свое имущество, так что наследник с правом на законную долю не получал своей доли, то этот наследник имел особые иски - querelae
inofficiosae
dotis.

Наследование против завещания, введенное Юстинианом в 115 новелле
.

По этой новелле было установлено, чтобы восходящие и нисходящие родственники вообще взаимно назначали друг друга наследниками после себя (назначение законной доли - недостаточно). Только по некоторым причинам они могли лишить друг друга наследства (покушение на жизнь, безнравственный образ жизни и т.п.). Нарушение этого закона влекло за собой отмену завещания и открывалось наследование без завещания; при этом если им было что-либо назначено, право их ограничивалось законной долей; если им ничего не назначено, то они имеют querela
nullitatis
и являются полными наследниками.

Приобретение наследства
.

Приобретение наследства зависит от воли наследника - наследника, постороннего или произвольного - heredes
extranei
vel
volun
t
arii
. Но для некоторых наследство юридически необходимо - это свои или необходимые наследники - Heredes
sui
et
necessarii.

Приобретение наследства по воле наследника
.

Произвольный наследник должен иметь способность обязываться к юридическим актам. Акт приобретения наследства может состоять или в прямом заявлении наследника (aditio
hereditatis)
или в действиях его, по которым ясно видна его воля быть наследником (gestio
pro
herede).
Юридические лица и малолетние могли приобретать наследство через представителей. Наследник должен принять все наследство без всяких условий или отказаться от него; принять одну часть или под условием - не допускалось. Наследственность, призванная к наследству - трансмиссия. По закону Юстиниана право на принятие наследства было признано за всяким наследником первого призванного к наследству; но только в течение года со дня получения первым призванным сведения о его призвании - это так называемое transmission
i
ustinianea.

Приобретение наследства необходимыми наследниками - ipso
iure
Лица, находившиеся под властью (potestas)
завещателя до самой смерти его делались наследниками в момент открытия для них наследства, даже против своей воли - ipso
iure
(сюда относились 1) дети и жена умершего;

2) рабы, назначенные наследниками). Но по преторскому праву нисходящие умершего получили так называемый beneficium
abstinendi
, т.е. если они не вмешивались в наследство своего восходящего, то ни выгоды, ни потери, связанные с приобретением наследства, их не касались; они считались только формальными наследниками. Раб отвечал за долги по наследству всем своим имуществом, кроме того, которые он приобрел после смерти завещателя своим трудом или от других лиц.

Следствие приобретения наследства
.

а) вообще. Приобретая наследство, наследник вступал во все имущественные отношения завещателя (исключая строго личные), перенимал как бы личность покойника. Поэтому лицо, сделавшись наследником, не могло произвольно перестать быть им; б) ответственность наследника за долги по наследству. Наследник отвечает за долги покойника всем своим имуществом; исключение составляли следующие случаи:

1) если до приобретения наследства наследник заключил сделку с кредиторами покойного;

2) если наследник, испросив срок для осмотра имущества, в течение этого срока откажется от него - то он не отвечает за долги;

3) Юстиниан дал наследнику так называемые beneficium
inventarii
- благодеяние описи наследства: наследник не отвечает за долги покойника сверх суммы наследства (и даже может вычесть из наследства то, что следует ему от покойника), если он самостоятельно составит опись наследства в течение трех месяцев с открытия.

Смешение и разделение наследства и имущества наследника
.

Наследство и имущество наследника сливаются в одно имущество. Но в пользу кредиторов претор установил так называемый separatio
bonorum:
если кредиторы предполагали, что наследство уменьшается от слияния с имуществом наследника (если у последнего много долгов), то они могли требовать, чтобы им была сделана уплата исключительно из наследства. Но в таком случае они теряли требование на имущество наследника, даже если наследство оказалось недостаточным для удовлетворения их требований.

Отношение наследника к посторонним лицам, у которых находятся наследуемые вещи. Защита наследника
.

Если постороннее лицо владеет наследством или частью его, то права наследника защищаются двояко: а) в порядке петиторном, т.е. под условием представления полного доказательства своих прав на наследство и б) в порядке поссессорном.

Первой цели служит иск hereditatis
petitio
- этот иск принадлежит всякому наследнику против лица, владеющего наследством, или частью его, без всякого законного основания (вор) или по ложному убеждению в своем праве на наследство. Цель иска - возвратить наследнику наследственную вещь;

Поссессорная защита имеет два средства: а) interdictum
quorum
bonorum
- это интердикт принадлежал преторскому наследнику для приобретения владения телесными объектами наследства; б) remedium
ex
lege
de
edicto
d.
Hadriani
tollendo
- наследник мог просить о вводе его во владение теми объектами, которыми владеет завещатель.

Временная охрана будущего или предполагаемого наследника женщина, беременная будущим наследником, может просить о вводе ее в наследство и о выдаче ей содержания из наследства;

2) попечитель душевнобольного наследника может попросить для него временный ввод в наследство;

3) эдикт претора Карбония разрешает несовершеннолетнему нисходящему наследователя, законность рождения которого оспаривается, просить о вводе его в наследство до совершеннолетия (чтобы потом окончательно установить законность или незаконность его рождения);

4) наследник, назначенный условно, мог также просить о вводе его в наследство на время нерешительного состояния условия.

Отношения сонаследников между собой и к кредиторам наследства

Каждый сонаследник получает ту долю наследства, которая следует ему по завещанию или по закону. Соответственно этим долям делятся между сонаследниками все требования и доли покойника; так что сонаследник отвечает перед кредитором только за приходящуюся на него часть долга; и в праве требовать от должника только принадлежащую ему часть. Таким образом, общность прав и обязанностей между сонаследниками уничтожается и остается только для неделимых требований и неделимых долгов. Для раздела наследственных вещей сонаследники имеют друг против друга особый иск (familia
herciscundae
iudicium
. В долю нисходящих сонаследников зачислялось то, что они получили от завещателя при его жизни. Если один из сонаследников не приобретает своей доли, то ее получают другие сонаследники - по так называемому праву приращения - ius
adcrescendi.

Легаты и фидеикомиссы
. Понятие: различие между легатами и фидеикоммиссами

Легаты и фидеикоммиссы представляют собой сделанное последней волей в пользу известного лица распоряжение, которое не имеет характера ни назначения наследников, ни дарения по случаю смерти. При Юстиниане legatum
и fideicommissum
, были слиты в один институт; но исторические различия между ними следующие:

легаты назначались в словесной форме, для фидеикоммисса этого не требовалось;

легаты назначались в завещаниях фидеикоммисс можно было назначать в кодициллах (просительное письмо к лицу, которому поручается исполнение фидеикоммисса;

легаты можно было назначать только в пользу лиц, имевшихtestamenti
factio
passiva
(т.е. тех, кто обладал пассивной совещательной правоспособностью), фидеикоммисс допускался и для других лиц;

Закон Фальцидия, предусматривающий, что наследнику должна быть оставлена хотя бы 1/4 наследства, первоначально относился только к легатам

легаты давали иск; фидеикоммиссы были только нравственным долгом.

Все эти различия между легатами и фидеикоммиссами были уничтожены Юстинианом. В праве Юстиниана различаются легаты сингулярные и универсальные (последние называются универсальными фидеикоммиссами).

Сингулярные легаты - это следующие лица, встречающиеся при назначении легата: а) завещатель; б) лицо, для которого назначается легат honoratus,
legatarius
; в) лицо, обязаннон выдать легат - oneratus
. Назначить легат может тот, кто имеет право завещать; получать - кто способен быть наследником; обязать выдачей легата можно всякого, кто получает что-либо по воле завещателя из его имущества, но только в размере этого имущества.

Предметы легатов. Предметом легата может быть все, что может быть в обороте (commercium
) и что имеет для легатария интерес экономический или нравственный; предмет должен быть ясно определен.

Способы установления или назначения легатов и их приобретение. Легаты можно было назначать или в завещании или в кодицилле. Приобретения легатов осуществляется с момента смерти завещателя. Этот момент называется dies
legati
cedit.

Право требовать выдачи легата легатарий получает после приобретения наследства наследниками - этот момент называется dies
legati
venit.
При легате условном или срочном легатарий не имеет иска до наступления условия или срока. Приобретение легата производит двоякое действие:

1) непосредственное приобретение (ipso
iure
) легатарием собственности или других вещных прав,

2) происхождение обязательства между легатарием и лицом, на которое возложен легат - в том случае, если к легатарию не переходят непосредственно вещные права. Личный иск легатария о выдаче легата называется actio
personalis
ex
testamento
или actio
legati
. Лицо, обязанное легатом, имеет право на получение издержек, сделанных на предмет легата и право удержать для себя известную часть наследства (quarta
falcidia).
Если легатарий самоуправно завладеет предметом легата, то лицо, обязанное легатом, могло посредством интердикта, востребовать предмет обратно и искать возмещения за полученный вред.

Фальцидиев закон. В 40 г. до Р.Х. был издан закон Фальцидия, который установил, что в легаты может быть назначено только три четверти наследства, остальная четверть всегда должна быть оставлена наследнику.

Для установления фальцидиевой доли определяется актив и пассив наследства. Из акттива вычитают долги и вообще все расходы по наследованию; остаток делят на две части: одну четверть и три четверти; 1/4 определяется наследнику, а 3/4 на легаты. Если же 3/4 не хватает на все легаты, то они уменьшались пропорционально своей цене. Вычет фальцидиевой доли не осуществлялся в следующих случаях: а) при завещаниях военнослужащих; б) если это запрещал завещатель; в) если отказывался от своей доли наследник; г) если наследник не составил описи наследства.

Четыре вида легатов классического Римского права.

Итак, классическое Римское право знало четыре рода отказов по завещанию (Гай, II. 192) [155]
.

legatum
per
vindicationem
(посредством виндикации, иск о защите от любого беззакония);

legatum
per
damnationem
(посредством приговора, заклятия);

legatum
sinendi
modo (
путем дозволения);

legatum per praescriptionem (
посредством выдела).

Первые два вида легатов были древнейшими типами отказов по завещанию. Legatum
vindicationem
устанавливал передачу права собственности на вещь, которую наследодатель имел ex
iure
Quiritium
или устанавливал вещное право (servitus,
usufructus,
usus).
Отказ должен быть установлен в торжественной форме на латыни. Право собственности непосредственно переходило от наследодателя к отказополучателю (легатарию), который мог немедленно предъявить rei
vindicatio
против любого владельца.

К этому виду легата примыкает и legatus
per
praescriptionem
, т.е. отказ, выделяющийся в пользу одного из сонаследников.

Legatum
per
damnationem -
это отказ с обязательным действием. Предметом этого отказа может быть любое исполнение dare
иfacere
(non
facere
). Этот вид легата характеризовался передачей легатарию в собственность определенную вещь (dare
) или исполнить (facere
, non
facere
) что-то конкретное. К предметам этого вида отказа относились: дом или земельный участок, стадо, узуфрукт, сервитут, выплата пенсии или обеспечение пропитанием какого-либо лица (родителей или всей familia
).

Legatum
sinendi
modo
также имел обязательственный эффект и его предмет ограничивался исключительно телесными вещами. В этой форме можно было осуществить прощение долга третьему лицу, а также предоставить легатарию безвозмездное пользование вещью, арендованной наследодателем.

В постклассический период происходило постепенное смешение типов отказов. В 529 г. Юстиниан окончательно постановил, чтобы отказ имел силу в соответствии с волей наследодателя, независимо от формы. Это означало, что легаты во всем приравнивались к фидеикоммиссам[156]
.

Фидеикоммисс (fideicommissum
) предусматривал переход по наследству прав без обязанностей. Это было неформальное распоряжение наследнику, сделанное в устной или письменной форме отдельно от завещания. Фидеикоммисс мог быть адресован как наследнику по завещанию, так и наследнику по закону. Лицо, в пользу которого устанавливался фидеикоммисс, называлось фидеикоммиссарий. Со времени Августа фидеикоммиссы получили право судебной защиты и была даже введена должность претора по фидеикоммиссам.

В законодательстве Юстиниана разница между легатом и фидеикоммиссом была ликвидирована и тот и другой имели одинаковую силу. Существовала особая форма универсального фидеикоммисса, т.е. такое распоряжение последней воли, посредством которого завещатель обязывал своего наследника выдать третьему лицу (фидеикоммиссарию) или все наследство или его квоту. При Юстиниане остался только фидеикоммисс всего наследства.

Первоначально фидеикоммиссарий, даже получающий через наследника все наследство, не становился наследником. Лишь во время Юстиниана было установлено, что всякий универсальный фидеикоммисс производил все последствия универсального преемства и таким образом фидеикоммиссарий становился наследником. Фидеикоммисс мог быть установлен по всякому акту последней воли и даже устно. Фидеикоммиссарий, став наследником или целого наследства или выданной ему доли, должен был выполнять все обязательства и требования по наследству.

Список литературы

Основная

I. Источники истории и содержания Римского права

1. Дионисий Галикарнасский. Римские древности / Перев. с древнегреческого. Отв. ред. И.Л. Маяк.Т. I-III.М., 2005.

2. Тит Ливий. История Рима от основания города / Пер. с латинского. Отв. ред. Е.С. Голубцова. Т. I-III. М., 1989-1994.

3. Корнелий Тацит. Сочинения в двух томах. Пер. с латинского. Издан. подгот. А.С. Бобович, Г.С. Кнабе, И.М. Тронский и др.М., 1969.

4. Цицерон Марк Туллий. Речи в двух томах. Издан. подготов. В.О. Горенштейн и М.Е. Грабарь-Пассек. М., 1962.

5. Цицерон. Диалоги: "О государстве", "О законах", Издание подготовил И.Н. Веселовский, В.О. Горенштейн и С.Л. Утченко. М., 1966.

6. Дигесты. Пер. с латинского. Отв. ред. проф. Л.Л. Кафанов. Т. I-VII. М., 2002-2005.

7. История Древнего Рима. Тексты и документы. Часть 1. / Под ред. проф. В.И. Кузищина. М., 2004.

8. История древних цивилизаций. Государство и право Древнего Рима / Редакц. коллегия: проф. В.И. Кузищин (председ.), проф.В.М. Строгецкий, проф. Е.А. Молев, проф. А.В. Махлаюк, проф.В.Н. Парфëнов, проф.В. В. Дементьева, доц. И.А. Гвоздева. Вып.1.Н. Новгород, 2006.

9. Латинские юридические изречения / Сост. Е.И. Темнов. М., 1996.

10. Памятники Римского права: Законы XII таблиц; Институции Гая; Дигесты Юстиниана. М., 1997.

11. Памятники Римского права. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция Ульпиана / Перев. с латинского Е.М. Штаерман. Отв. ред.Л. Л. Кофанов. М., 1998.

12. Хрестоматия по истории Древнего Рима / Под ред. С.Л. Утченко. М., 1962.

13. Хрестоматия по истории Древнего Рима / Под ред. В.И. Кузищина. М., 1987.

14. Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. Т.I. М., 1996. С.72-239.

II. Литература

15. Бартошек М., Римское право: понятия, термины, определения / Пер. с чешского. М., 1989.

16. Гримм Д.Д. Лекции по догме Римского права. М., 2003.

17. Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 1996.

18. Новицкий И.Б. Римское право. М., 1995.

19. Омельченко О.А. Основы Римского права. Учебное пособие. М., 1994.

20. Покровский И.А. История Римского права. М., 1998.

21. Римское частное право: Учебник / Под. ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1997.

22. Строгецкий В.М. Сизов С.К. Римское право. Часть 1-2. Н. Новгород, 2000-2001.

23. Хвостов В.М. Система Римского права. Учебник. М., 1996.

24. Черниловский З.М. Лекции по Римскому праву. М., 1991.

25. Diosdi G. Ownerchip in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970.

26. Hausmaninger H., Selb W. Römisches Privatrecht. Wien. Köhln, 1985.

27. Hartel Y., Polay E. Römisches Recht und romische Rechtgeschiehte. Weimar, 1987.

28. Marrone M. Istituzioni di diritto romano. Palermo, 1994.

29. Roman Law. A. Historical Introduction by H. J. Wolff. Norman, 1982.

30. Дополнительная литература

31. Косарев А.И. Римское частное право / Учебник для вузов. М., 1998.

32. Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме: Долговой вопрос (VI-IV в. до н.э.). М., 1994.

33. Медведев С.Н. Основные черты Римского частного права.

34. Максев В.В., А.Г. Головко. Частное право Древнего Рима. Ростов на Дону, 2002.

35. Савельев В.А. История Римского частного права. М., 1994.

36. Франчози Дж. Инстуционный курс Римского права / Пер. с итальянского. М., 2004.

37. Хутыз М.Х. Римское частное право. М., 1994.

38. Черниловский З.М. Элементарный курс Римского права. М., 1997.

39. Bradley K.R. Discovering the Roman Family. Studies in Roman Social History. N. - J. Oxford, 1991.

40. Macquérson J. Histoire des obligations. Le droit romain. Aix-en Provence, 1971.

41. Plescia J. The Development of the Exercise of Ownership Right in Roman Law // BIDR, 1985. Vol.88. P.181-207.

42. Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1990.

[1]
Рукопись была доставлена во Флоренцию, где и хранится в библиотеке Св. Лаврентия и известна под именем «Флорентина». Появление этой рукописи датируется 600 г. от Р. Х. Это единственная рукопись Дигест, сохранившаяся с ранних времен. Современные издания Дигест основываются на этой рукописи.

2 Издание отдельных частей корпуса Юстиниана началось с 1529 г. Полное издание свода Юстиниана, выполненное Дионисием Готофредом, появилось в 1583 г. В этом издании впервые встречается общее название «corpusiuriscivilis».

[3]
Кроме Французского кодекса, римские правовые доктрины оказали влияние на Австрийский кодекс с 1811 г., Германский кодекс 1846 г. и Швейцарские кодексы 1898 -1907 гг.

[4]
Под влиянием Французского кодекса возникли Итальянский, Датский, Бельгийский, Румынский, Египетский кодексы, а также кодексы Луизианы и Квебека и большинство латиноамериканских кодексов.

[5]
Германское Гражданское Уложение оказало влияние на Венгерское, Бразильское, Японское и Греческое право.

[6]
Известный политический деятель римской Республики Марк Порций Катон Старший, написал для своего сына наставления по праву, риторике, военному делу и др. предметам. До наших дней сохранилось только несколько наставлений по ведению сельского хозяйства - Deagricultura («о сельском хозяйстве»). Марк Теренций Варрон (116-27 до Р.Х.), известный политик, после победы Цезаря в гражданской войне целиком посвятил себя занятию историей и филологией. Написал более 600 книг, из которых до наших дней дошли единицы и в их числе трактат по ведению сельского хозяйства LibritresRerumrusticarum (три книги по сельскому хозяйству).

[7]
Более подробно о двух этапах римского судопроизводства (in
iure и
in
iudicio
), см. ниже.

[8]
Вещный иск посредством присяги, известный по подробному описанию Гая (Гай, 4.16).

[9]
Сообщая об этом,, Авл Гелий (Аттические ночи. XX. I. 48.) подчеркивал, что «он не читал и не слыхал, чтобы в старину кто-нибудь был разрублен на части».

[10]
О содержании законов XII таблиц см. Цицерон (О государстве IIЗв. 61; 37.62); Диониссий Галикарнасский (X. 54-59); Тит Ливий (III. 32-36); Страбон (XIV.I.25); Диоген Лаэртский (IX. 2). Сведения о законах XII таблиц сохранились в сочинениях римских антикваров (I в. до Р.Х.): Марк Терренций Варрон (о латинском языке); Веррий Флакк (О значении слов); Макробий (Сатурналии). Многочисленные цитаты из законов XII таблиц встречаются в юридических сочинениях (см. Дагесты. I.II.3). Текст законов и legis
actiones
были опубликованы на рубеже III-II вв. до Р.Х. Сектстом Элием Петом в его работе Tripertita (Комментарий) в 3-х частях.

Текст Законов XII таблиц реконструирован на основе сохранившихся свидетельств в Новое время. Руководством при распределении материала по таблицам послужил комментарий юриста II в. от Р.Х. Гая в 6 книгах. Современный перевод законов XII таблиц на русский язык осуществлен Кафановым Л.М.
(см. Законы XII таблиц / Перев. Кофанова Л.М.
М., 1996 г.)

[11]
Обстоятельный анализ традиции о нарушении секрета понтификов писцом Гнем Флавием, секретарем Аппия Клавдия Цека, цензора 312 г. приводит Д.В. Дождев
. См. его книгу Римское частное право. М., 1996. С. 18-22.

[12]
Фрагменты сочинений республиканских юристов собраны в следующих изданиях:

Huschke E.
Iurisprudentiae anteiustinianae reliquiae. Vol. 1. Ed. Seckel
E
., Kuebler
B
.
, Lipsiae, 1908; Bremer
F
.
P
.
Iurisprudentiaeantehadrianaequaesupersunt. Vol. 1. Lipsiae, 1896.

Законодательные акты эпохи Республики собраны в следующих изданиях:

Bruns C.G.
Fontes iuris Romani antique. Vol. 1. Ed. Gradenwitz O. Tuebingen, 1909.

Girard P.F
. Textes de droit romain. Ed. Senn F. Paris, 1937. Ed. Ginffré V. Les lois des Romains. Napoli, 1977.

Fontes iuris Romani anteiustiniani (Riccobono S., Baviera G., Ferrini С., Furlani G., Arangio-Ruiz V.) Vol.I. Leges. Florentiae, 1941; Ed. RiccobonoS. Florentiae, 1968.

[13]
Фрагменты произведений римских юристов классического периода собраны в следующих изданиях:

Bremer F.P.
Iurisprudentiae antehadrianae quae supersunt. Vol. 2-3. Lipsiae, 1848-1901. Lenel O.
Palingenesia iuris civilis. Vol. 1-2. Lipsiae, 1889. Второе издание с дополнением: SierlL. E. Supplementumfidenuspapyrorum. Graz, 1960.

Наибольшую ценность для этого периода представляют варианты муниципального закона (lexFlaviamunicipalis), изданного при Домициане для гражданских общин Испании. В 1981 г. в Испании (провинции Севилья) были найдены фрагменты статута прежде неизвестного испанского муниципия – lexmunicipiiirnitani (lexIrnitana), датируемого 91 годом. Из 10 бронзовых досок, на которых был высечен этот закон, в распоряжении ученых находятся доски III, V, VII-X. Текст таблиц III, VII-X частично совпадает с текстом lexmunicipiiSalnensani и Malacitani, вырезанным на 2-х бронзовых досках, найденных еще в 1851 г. LexSalpemsana содержит материал о политическом устройстве, административных, финансовых и хозяйственных вопросах, о личном статусе муниципалов, о судопроизводстве. Последний раздел (гл. 84-93) воспроизводит положения закона Aвгуста о судопроизводстве по частным делам (lexluliaiudicorumprivatorum) 17 г. до Р. Х. LexIrnitana издан: GonzalezJ. ThelexIrnitana: ANewCopyoftheFlavianMunicipalLaw ( Pl. V – XXIII ) JournalRomanStudies, 1986. Vol. 76. P. 147-199.

Документы юридической практики классического периода собраны в следующих изданиях: Bruns
C.
G.
FontesiurisRomaniantiqui . Vol. 3. Ed. Gradenwitz O.
Tubing, 1912; Girard P.F.
Textes de droit romain. Ed. Senn F.
Paris, 1937; Fontes iuris Romani anteiustiniani (Riccobono S., Baviera G., Ferrini C., Furlani G., Arangio-Ruiz V.) Vol. 3. Negotia. Ed. Arangio-RuizV. Florentiae, 1969.

[14]
После обнаружения рукописи Институций Гая в 1816 г. ученые расшифровали рукопись. Наиболее авторитетными являются следующие издания этого памятника: Studemund
Cr
., Krü
ger
P.
Collectiolibrorumiurisanteiustiniani. Vol. I. Lipsiae, 1912; Huscke E.
Iurisprudentiae anteiustinianae reliquiae. Vol. ed. Seckel E., Kübler B.
Lipsiae, 1908. Gai Institotiones. Ed. Kübler B.
Lipsiae, 1935.

Отечественное критическое издание с учетом основных реконструкций и с русским переводом выполнено Ф. Дыдынским
(Институции Гая. Текст и перевод с введением и примечаниями Ф. Дыдынского. Варшава, 1892). Cм. Современное издание Законов XII таблиц, Институций Гая и Извлечений из Дигест Юстиниана:Памятники Римского права: Законы XII таблиц,Институции Гая,Дигесты Юстиниана, М., 1997.С. 4-157.

[15]
Издания постклассических компиляций обычно публикуют вместе с изданиями фрагментов классических авторов: Bruns
C.
G
. FontesiurisRomaniantiqui. Vol. 2. Ed. Gradenwitz O.
Tubingen, 1909; Girar P.F.
Textes de droit romain. Ed. Senn F.
Paris, 1937; Fontes iuris Romani anteiustiniani; (Riccobono S., Baviera G., Ferrini C., Furlani G. Arangio-Ruiz V.) Vol. 2 Auctores. Ed. Baviera J.
(libri Syro-Romani. Ed. Furlani J. Florentiae, 1968.

[16]
Кодекс Феодосия II (CodexTheodosianus) является основным источником по частному Римскому праву. В средние века он действовал на юге Франции (куда не проникла юстиниановская кодификация, определив тем самым существенное отличие этой части, располагавшей писаным правом (droitecrit), от Северной Франции, где правовая система основывалась на франкских обычаях (coutumes). Реконструкцию Кодекса Феодосия II осуществил Т. Моммзен
: TheodosianilibriXVIcumconstitutionibusSermondianis. Ed. Kruger
P.
, Mommsen
Th.
Berolini, 1905. во втором томе издания содержатся NovellaelegesPosttheodosianae – конституции, изданные после 439 г.

[17]
См. Дигесты Юстиниана т. I-VII. Отв. ред. и один из переводчиков Л.Л. Кофонов
. М., 2001-2005.

[18]
О понятии «persona» см. Бартошек М
. Римское право: понятия термины,
определения. М., 1989. С. 244: persona;
Дождев Д.В
. Римское частное право. М., 1996, С.252 сл. О правоспособности и дееспособности физических лиц в Римском праве см. также Римское частное право: Учебное пособие.Часть1 / Сост. Д.и.н.,проф. С.К.Сизов, д.и.н.,проф В.М. Строгецкий. Н.Новгород, 2000. С.60 сл.

[19]
К этому см. Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 268 сл.

[20]
См. Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 272 сл.

[21]
См. Бартошек М
. Римское право… С. 31 сл.

[22]
Бартошек М
. Ук. соч. С. 123 сл.

[23]
Бартошек М
. Ук. соч. С. 217.

[24]
Там же. С. 278.

[25]
Там же. С. 155 сл.

[26]
Залесский В.В.
Земельная собственность в древнем Риме и в современной России // Право и экономика. 1994. № 14/16 С. 78-80.

[27]
Mommsen Th.
Romische Geschichte Bd I. Berl., 1885. S 183 f; Romisches Staatsrecht 3 Aufl. Leipy- 1887. BdIII. 1. S. 22 f; Штаерман Е.М.
Римское право // Культура древнего Рима т. I / Отв. редактор д.и.н. Е.С. Голубцова.
М., 1985. С. 210 сл. Егоров А.Б.
Римское государство и право. Царский период и эпоха Республики: учебное пособие Спб., 2006. С. 25 сл.; 147 сл.

[28]
Характеризуя свою концепцию, Т. Моммзен постоянно пользовался осторожными выражениями “wahrscheinlich”, “vielleicht”, “istnichtmitSichercheitermüln”/ MommsenT. RomisechesStaatsrecht.

[29]
О древнейших евреях см. Vetus Testamentum- Num., XXXI- 27-47; 53; Iisus Navin. VIII. 27; XI. 14. В отличие от латинов древние евреи распределяли добычу как между воинами, участвовавшими в завоевании, так и между жителями, которые оставались дома. О разделе земли у аргивян см. Kelly Th
. A History of Argolis. to 500 B.C. Minneapol., 1976. P. 19 ff. О Лаконике до нач. VI в.см. Cartledge. Sparta and Lakonia. A Regional Historz 1300-362 B.C. L. 1979.

[30]
Об этом более подробно см. Маяк И.Л
. Рим первых царей. Генезис римского полиса. М., 1983. С. 46-89. особ. 85.

[31]
К этому см. Фролов Э.Д.
Рождение греческого полиса. Л. 1988. С.54 и сл.; Ehrenberg V. Polis und imperium. Zurich., 1965. S. 83 ff; Маяк
И
.Л
.
Ук.соч.

[32]
Varro. De rust. I.2.7; 10.2; Cic. De rep.II. 14.26; Cic. Bruf. 14.57; Cic. De leg. Agrar. I.6.17; Dion. Hal. II.7; III. 1; VIII.73; Liv. I.46.1; VI.48.2; V. 24.4; VI.16.6; XXI.25.3; XLII.4.3; Val. Max. V. 4.5.; Aur.Vict. De vir. ill. 33.6 Appian.Bel. Civil. I. 24; Plin N.H. XVIII.4.18.

[33]
Flacc. De condic. agrorum Ed. LachmP. 156.15; см. также p. 155.19; 155.2.

[34]
Синайский В.И.
Подушный надел в древнем Риме. Юрьев, 1907. См. его же Очерки из истории землевладения и права в древнем Риме. Киев. 1913. К этому см. также статью: Строгецкий В.М.
Право частной собственности в Риме в архаический и предкласссический периоды // История и его дело (Серия памяти В.Е. Майера / Вып. 2). Ижевск. 2009. С. 3-8.

[35]
Liv. V. 30.8. “…agri veeintani septema iugera plebi dividerentur, nec omnium in domo liberorum capitum ratio haberetur velentque in eam spem liberos tollere.”

[36]
Поскольку источники говорили о двухюгеровом участке пахотной земли, то Т. Моммзен считал, что Т. Ливий допустил ошибку и в его тексте речь должна идти не о пахотном, а о приусадебном участке (Т. Моммзен CILVol. IBerol. 1863. S. 88-89). Последователи Т.Моммзена нередко стали пренебрегать теми данными источников, которые противоречили ставшему господствующим со времени Т.Моммзена мнению (см. Гревс И.М.
Очерки из истории римского землевладения т. I. Спб. 1899. С. 42-43 прим. 2).

[37]
Синайский В.И
. Ук. соч. с. 34-35. Табл. I-II.

[38]
Наиболее важным источником, свидетельствовавшим о возникновении частной собственности на землю в Риме задолго до Нумы Помпилия, являются сообщения Дионисия Галикарнасского (III. 62).

[39]
См. соответствующие известия Т.Ливия II. 42.6, 8; 43.3; 44.1; 48.2; 52.2; 54.2; 61.1-2; 63.2; III. 1.2; IV. 12.4; 36.2; 44.7; 47.8; 49.11; 51.5; 52.2; 53.2; 58.12; V. 11.9; 12.3 Cp.DionVIII. 70. P. 1678.

[40]
Дигесты кн. 41. Титул I, 3 (= Гай. «Повседневные дела или Золотые». Кн. 6): «Ведь то, что никому не принадлежит, в силу естественной целесообразности, оставляется в (собственность) захватившему. § 1. И в том, что касается диких зверей и птиц, не имеет значения, захватывает ли (их) кто-либо на своих землях или на чужих. Конечно, если кто-либо проникнет в чужое имение для охоты или ловли птиц, то хозяин, если узнает об этом, может по праву воспрепятствовать ему, чтобы тот не вторгался. § 2. Что бы из этих (диких животных, птиц и рыб) мы не захватили, это до тех пор считается нашим, пока удерживается под нашей охраной. Если же (животное) уйдет из-под нашей охраны и вернется к естественной свободе, то оно перестает принадлежать нам и будет принадлежать тому, кто его захватит вновь». К этому см. Бартошек М.
Римское право… С. 231.

[41]
О кладе (thesaurus)
как оригинальном способе приобретения собственности см. Бартошек М
. Ук. соч. С. 312.

[42]
Об этом см. Бартошек М.
Ук. соч. С. 320-321; Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 364; 367-378.

[43]
К этому см. Дигест. Кн. 41 Тит. VII. 2, 1.

[44]
Об этом см. также прим. 42.

[45]
Plin.Ep., 10, 110-11; Gai I. 120; 2.7; 27; 31; c. 7.31.1 a 531 ср. Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 378-379.

[46]
Гай «Институции» I. 119. К этому см. Бартошек М.
Ук. соч. С. 211; Дождев Д.В
. Ук. соч. С. 383-385.

[47]
Гай II. 34-37. К этому см. Бартошек М
. Ук. соч. С. 149; Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 389-391.

[48]
См. Дигест. Кн. 41 Тит. I. 93: «Также по праву народов (iusgentium) приобретаются нами те вещи, которые становятся нашими в силу простой передачи: ведь нет ничего более соответствующего естественной справедливости, чем признание законной воли собственника передать свою вещь другому». См. также Гай, II. 19: «А именно resnecmancipi переходят в собственность другого лица вследствие этого допускают передачу 20: «Следовательно, если я передаю тебе платье, или золото, или серебро, на основании продажи, дарения или каким-нибудь другим способом, то вещь эта делается тотчас же твоею, без соблюдения каких-либо торжественных формальностей». К этому см. Бартошек М
. Ук. соч. С.313; Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 380-382.

[49]
О передаче «длинной и короткой руки» см. Дождев Д.В.
Ук. Соч. С. 338-339.

[50]
Дигест. кн. 41. Тит I.7, § 7. К этому см. Бартошек М
. Ук. соч. С. 299; Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 359 сл.

[51]
К этому см. Бартошек М
. Ук. соч. С. 22.

[52]
См. Бартошек М.
Ук. соч. С. 276.

[53]
Там же. С. 41.

[54]
Там же. С. 42.

[55]
См. Бартошек М
. Ук. соч. С. 39

[56]
Там же. С. 158.

[57]
Дигест. кн. 41. Тит. II. 3. § 11; кн. 41. Тит. II. 27; кн. 43. Тит. XVI. 1. § 25. К этому см. Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 327.

[58]
Эти три типа владельческих интердиктов выделил Гай (Gai 4. 143-145). См. к этому Бартошек М.
Ук. соч. С. 156: interdicta adipiscende possessionis; interdicta retinendae possessionis; interdicta recuperandae possessionis; Дождев
Д
.В
.
Ук. соч. C. 336 сл.

[59]
Гай 4.148. К этому см. Дождев Д.В
, Ук. соч. С. 336–337.

[60]
См. Бартошек М.
Ук. соч. С. 294 сл.; Дигест. кн. 8. Тит. I, 1: (=Марциал «Правила» кн. 3): Сервитуты суть или сервитуты личные, как-то: пользование и узуфрукт, – или сервитуты вещные, как-то сервитуты сельских и городских имений. См. также Тит. II-VI. К этому см. Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 404 сл.

[61]
См. Дигест. кн. 8. Тит. I, 15. § 1 (Помпоний «Коммент. к Сабину» кн. 33). К этому см. Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 404 сл.

[62]
О личных сервитутах см. Дигест. кн. 8. Тит. I–IX. К этому см. Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 415 сл.

[63]
Дигест. кн. 8. Тит. I,1 (=Павел Коммент. к Виттелию» кн. 3): «Узуфрукт есть право пользоваться чужими вещами и извлекать из них плоды с сохранением в целости субстанции вещей».

[64]
Об эмфитевзисе См. Бартошек М.
Ук. соч. С. 119; Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 425–426.

[65]
Называя это право суперфицием, источники отождествляют объект и предмет (содержание) права (“quisuperficieminalienosoliohabet” – Дигест. Кн. 43. Тит. XVIII, § 1). К этому см. Бартошек М.
Ук. соч. С. 305 (superficies).

[66]
К этому см. Бартошек М.
Ук. соч. С. 133; Дождев Д.В..
Ук. соч. С.462.

[67]
К этому см. Бартошек М.
Ук. соч. С. 245; Дождев Д.В..
Ук. соч. С. 464 сл.

[68]
Первоначально различие между pignus
и hypotheca
было чисто терминологическим (Дигест. Кн. 20. Тит. I,5. §1.). В отличие от современного права, где ипотека обычно устанавливается на недвижимости, а залог на движимые вещи, в Римском праве выбор реальной или ипотечной формы залога не зависел от вида вещи. Римский юрист III в. от Р.Х. писал: “Proprie
pignus,
quod
ad
creditorem
frausit,
hypothecam,
eum
non
transit
nec
possessio
creditorem
– мы называем залогом в собственном смысле то, что переходит к кредитору, ипотекой то – когда к кредитору не переходит даже владение “ Дигест. Кн. 13. Тит. VII, 9. §2 (= «Коммент. к эдикту» кн. 28): «В собственном смысле мы называем залогом то, что переходит к кредитору, ипотекой же – когда к кредитору не переходит владение. К этому см. Дождев Д.В
. Ук. соч. с. 465 сл.

[69]
Раньше во времени, сильнее в праве (т.е. более раннее, древнее право имеет преимущество перед более поздним). См. Кодекс Юстиниана. 8,17,3 (213).

[70]
К этому см. Бартошек М.
Ук. соч. С. 229; Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 427 сл.

[71]
Обязательство можно было исполнить и раньше установленного срока, но это не должно наносить ущерба интересам кредитора.

[72]
В виде исключения ответственность без вины нес должник, который по договору обязывался нести охрану (custodia)
вещи; он обязан был возместить стоимость этой вещи, если она была украдена, повреждена или погибла случайно. Наличие такой ответственности специально оговаривалось при заключении сделки, хотя в определенных ситуациях она молчаливо подразумевалась (мастер отвечал за охрану вещи, данной ему в починку; охрана была также обязанностью лица, получившего чужую вещь в ссуду). В случае стихийного бедствия ответственность должника исключалась совершенно.

[73]
О неустойке см. Бартошек М
. Ук.соч. С. 302: stipulatiopoenae.

[74]
См. Дигесты. Кн. 22. Титул I-II. К этому см. Бартошек М
. Ук.соч. С. 321; Дождев Д.В.
Ук.соч. С. 323 сл.

[75]
О fideiussio и fideiussores см. Дигесты. Кн. 27. Тит. VII.

[76]
Об acceptilatio см. Дигесты. Кн. 46. Тит. IV,1.(Модестин «Правила кн.2): «Акцептиляция представляет собой освобождение (должника) от обязательства путем взаимного признания, посредством которого происходит освобождение обеих сторон от одного и того же обязательства». К этому см. Бартошек М. Ук.соч. С. 20: Acceptilatio.

[77]
О novatio см. ниже

[78]
O compensatio см. Дигесты.Кн. 16. Тит. II, 3 (=Помпоний «Коммент. К Сабину» кн. 25): «Зачет является необходимым потому, что наш интерес скорее состоит в том, чтобы не платить, чем в том, чтобы потребовать назад уплаченное». См. также Бартошек М.
Ук. соч. С.80: compensatio.

[79]
К этому см. Бартошек М.
Ук.соч. С. 218: mora.

[80]
К этому см. Бартошек М
. Ук. соч. С.90: contractus; ср. Римское право. Учебное пособие. Часть 2/ сост. проф. С.К. Сизов
, проф. В.М. Строгецкий
. Н. Новгород, 2001. С. 18.

[81]
Более подробно об этом см. в главе 5.

[82]
См. Дигест. Кн. 45. Тит. I, 137; Кн. 35. Тит. I, 33.

[83]
Ср. Дигест. Кн. 18. Тит. I, 9;Кн. 45. Тит. I, 2, §2.

[84]
Источник о дарениях см.: Дигесты Юстиниана. Кн. 24. Тит. I, 1-67; Кн.39. Титул V, 1-35; Тит. VI, 1-44. К этому см. Бартошек М
. Ук. соч. С. 98.

[85]
LexCincia запрещал принимать дар или деньги за судебную защиту или вообще дар, превышающий определенную максимальную сумму; этот запрет не распространялся на дарение ближайшим родственникам (personaeexceptae) и за спасение жизни дарителям (см. Бартошек М.
Ук. соч. С. 98-99 (donatio)).

[86]
Один солид = 25 денариям или 400 ассам. Таким образом, установленная сумма была равна 200 тыс. ассам, что составляло в пересчете на денежную систему Российской империи конца XIX в. (в соответствии с реформой С.Ю. Витте) более 2000 золотых рублей.

[87]
См. Дигесты. Кн. 24. Тит. I, 1-3 (выписки из книг Ульпиана и Павла): «В силу обычая у нас принято, что дарения между мужем и женой не имеют силы. Принято же это для того, чтобы в силу взаимной любви (супруги) не отнимали путем дарений (имущества) друг друга, не соблюдая меры и (действуя) с легкомысленной расточительностью в отношении себя (Ульпиан. Кн. 32. «Комментарии к Сабиану), и дабы не утратилось стремление прежде всего воспитывать детей. Секст Цецилий присоединил и другую причину: часто происходило, что браки расторгались, если тот, кто имел возможность не совершал дарение, и в силу этого случалось, что браки являлись продажными (Павел, кн. 37. «Комментарии к Сабину»). Это основание приводится и в обращении к сенату нашего императора Антонина Августа, ибо (император) сказал так: «Наши предки запретили дарения между мужем и женой; они оценивали достойную уважения любовь лишь на основании дружественного настроения и заботились о репутации супругов, дабы (супружеское) согласие не имело вид приобретенного посредством цены и дабы лучший не впал в бедность, а худший не обогатился (Ульпиан кн. 32 «Коммент. к Сабину).

[88]
См. к этому Бартошек М
. Ук. соч. С. 99 (donatioantenuptias синон. largitassponsalicia): «подарок по случаю обручения, обычный знак внимания жениха по отношению к невесте (donumnuptiale), который нельзя требовать обратно, если брак не состоялся.

[89]
Дигесты. Кн. 39. Тит. VI,1-44; Бартошек М
. Ук. соч. С. 99 (donatiomortiscausa): «Дарение, зависящее от будущего неясного обстоятельства (что одаренный не умрет раньше дарителя). Этот вид дарения имеет две формы: право собственности на вещь переходит немедленно под отменительным условием или только после осуществления отлагательного условия; если одаренный умрет первым, дарение отпадает или же даритель может требовать возврата подаренного. Главным и первоначальным случаем было дарение, совершенное при непосредственной опасности для жизни, с тем, что оно будет недействительным, если даритель останется в живых. Во времена Юстиниана этот вид дарения был приравнен к легату и фидеикоммиссу.

[90]
См. об этом виде обязательства: Дигесты. Кн. 12. Тит. I, 2.: «Мы даем взаймы с намерением получить обратно не ту же самую вещь, которую мы дали (иначе это будет ссуда или сдача на хранение), но вещь того же рода: ибо если бы был другой род, например, вместо пшеницы мы получили бы вино, то не было бы займа. § 1Взамен даются такие вещи, которые определяются весом, числом, мерой: «... при выполнении договора займа имеют значение родовые, а не индивидуальные признаки; таким образом, в отношении других вещей мы не можем устанавливать договора займа, так как без согласия кредитора одна вещь не может быть дана вместо другой для исполнения обязательства (Павел. «Коммент.к эдикту». Кн. 28). К этому также см. Дигест. Кн. 12. Тит. I, 3(= Помпоний. «Коммент. к Сабину». Кн. 27): «Если мы что-либо дадим взаймы, то хотя бы и не было обусловлено, что возвращено должно быть такое же имущество, все же должник не может возвратить более плохую вещь, хотя бы и относящуюся к тому же роду, например молодое вино вместо старого; ибо то, что стороны имели в виду при заключении договора считается обусловленным».

[91]
Об этом см. Дигесты. Кн. 22. Тит. II,1 (=Модестин «Пандекты» кн.10). К этому см. Бартошек М.
Ук. соч. С. 131: foenusnauticum: «морской или корабельный заем по эллинистическому образцу, при котором риск гибели капитала несет заимодавец (кредитор). Однако он мог по особому соглашению выговорить для себя любой процент (при Юстиниане не выше 12% годовых), который выплачивается после того, как корабль придет в место назначения.

[92]
Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 500-501

[93]
O stipulatio poene см. Дигесты. Кн. 22. Тит. II, 8-9.

[94]
Дигест. Кн. 14. Тит. II,1-10, особ. см.1-2 (=Павел. «Сентенции». Кн.2; он же «Комментарии к эдикту». Кн. 34): «Если с корабля, терпящего бедствие произошло выбрасывание груза, то собственники утраченных товаров должны предъявить к каждому иски, вытекающие из найма, к прочим, чьи товары остались в целости, дабы ущерб был распределен в соответствующих частях»... Признано, что все, в чьих интересах произведено выбрасывание, должны сложить свои взносы, так как спасение вещей обязывает к этому взносу; таким образом, и собственник корабля является обязанным в соответствующей части. См. к этому также Бартошек М.
Ук.соч. С.196: LexRhodia.

[95]
Об этом виде обязательства см. Дигесты. Кн. 13. Тит. VI, 1-23. К этому см. Бартошек М
. Ук.соч. С.79 (commodatum) ср. Дождев Д.В
. Ук.соч. С.501 сл.

[96]
К этому см. Дигесты. Кн. 13. Тит. VI,23 (= Помпоний «Комментарии к Кв. Муцию». Кн.21) «Если я дал тебе в ссуду коня, чтобы ты пользовался им до известного места (т.е. совершил поездку), и если на этом самом пути конь стал менее сильным, то ты не являешься ответственным по иску ссуды: ибо моя вина, что я ссудил (коня) на такой длинный путь, что он не мог вынести этой работы».

[97]
См. также кн. 13 Тит. VI, 18. (Гай «Комментарии к провинциальному эдикту». Кн. 9): «В отношении вещей, полученных в ссуду, должна быть проявлена такая же заботливость, какую прилагает к своим делам заботливый владыка; таким образом, он не отвечает лишь за те случайные события, которым он не мог противостоять, как то: смерть раба, происшедшая без его умысла и вины, нападение разбойников или врагов, преследование со стороны пиратов, кораблекрушение, пожар, бегство рабов, которые обычно не охранялись».

[98]
См. там же § 1. «Если вещь, данная в залог, или в ссуду, или на хранение, ухудшилась вследствие действий того, кто эту вещь получил, то могут быть предъявлены не только те иски, о которых мы говорили (имеется в виду actio commodati contraria – иск ссудодателя в отношении ссудополучателя), но и иск по Аквилиеву закону; но если предъявлен один из этих исков, то остальные погашаются. Аквилиев закон (lex Aquilia, принятый в 286 г. до Р.Х. по инициативе трибуна Аквилия, наказывал денежным штрафом всякого, кто умышленно совершил противоправный поступок: убил чужого раба, сломал или испортил чужую вещь и т.д.). См. Бартошек М.
Ук.соч. С. 183 (Lex Aquilia)

[99]
О договоре поклажи или хранения см. Дигесты. Кн.16. Тит. III,1.(=Ульпиан «Коммент. к эдикту» кн. 30). Внесенное на хранение – это то, что дано другому для сбережения. Происходит это название (depositum) от наименования вещи, которую положили. Ведь добавляется к слову «positum» и приставка «de», чтобы обозначить все, вверенное его добросовествности, что касается сбережения вещи. § 1. Претор говорит: «В отношении того, что внесено на хранение не вследствие народного волнения, пожара, разрушения, кораблекрушения, я дам иск в однократном размере, а в отношении тех вещей, которые сданы на хранение при указанных выше обстоятельствах, дам иск против самого (лица, принявшего на хранение) в двойном размере, а против наследника лица, принявшего на хранение, в однократном размере – если что-либо произошло по злому умыслу самого наследника». См. также Бартошек М.
Ук.соч. С. 106: depositum. Ср. Дождев Д.В.
Ук.соч. С. 503.

[100]
Там же кн. XVI Тит. 3.5. С. 423: «Тому, кому сдано на хранение, дается обратный иск, вытекающий из договора хранения; по справедливости при этом иске не приносится присяги об оценке спора, ибо дело идет не о нарушении честности, но о возмещении убытков того, кто принял вещь на хранение».

[101]
О договоре locatio – conductio см. ниже.

[102]
О безымянных контрактах (contractus innominante) см. Бартошек М. Ук. соч. С. 91: «Безымянные контракты нетипичные договоры, отличные от цивильно-правовых контрактов и преодолевающие замкнутость их системы, в которых одна из сторон уже исполнила свое обязательство, и ожидание исполнения другой стороной является для нее поводом или причиной (causa) в рамках так называемых взаимных обязательств (obligationes mutuae).

[103]
См. Дигесты. Кн. 16. Тит. III, 6. (=Ульман «Комментар. к эдикту» кн. 30): «В собственном смысле в качестве секвестра передается на хранение вещь, отдаваемая несколькими лицами солидарно для хранения и возврата на определенных условиях». К этому см. также Бартошек М.
Ук.соч. С. 292: sequester. Ср. Дождев Д.В
. Ук.соч. С. 506 сл.

[104]
К этому см. Бартошек М
. Ук.соч. С. 193: Fiducia. Ср. Дождев Д.В
. Ук. соч. С.507 сл.

[105]
О залоге см. Дигесты. Кн. 20. Тит. I-VI. Бартошек М.
Ук. соч. C. 245: Pignus. Ср. Дождев Д.В
. Ук. соч. С. 510.

[106]
К этому см. Бартошек М
. Ук.соч. С. 48: Antichresis.

[107]
См. Гай. 3.92. Бартошек М.
Ук. соч. С. 300. Sponsio.

[108]
Дигесты. Кн. 46. Тит. VII, 1-21; VIII, 1-26. К этому см. Бартошек М.
Ук. соч. С. 30: Stipulatio. ср. Дождев Д.В
. Ук.соч. С. 489.

[109]
Стипуляция происходит от глагола stipulari – стипулировать, т.е. стать кредитором (получить обещание) по стипуляции.

[110]
О новациях см. Гай 3.177-79; Дигесты. Кн.46. Тит II, 1-34 (=Ульпиан «Коммент. к Сабину» кн. 48): «Все дела могут перейти в новацию. Ведь что бы не стало предметом контракта, заключенного словами или не словами (а иначе), это может обновляться и переходить из какого угодно обязательства в обязательство (установленное) словами, только нам надо узнать, что новация происходит только тогда, когда имеется ввиду, чтобы обязательство обновлялось. См. также Бартошек М.
Ук.соч. С. 226: Novatio. Ср. Дождев Д.В
. Ук.соч. С. 479 сл.

[111]
См. Дигесты. Кн. 22. Тит. I,1-34.

[112]
О неустойке см. Бартошек М
. Ук.соч. С. 302: stipulatiopoenae.

[113]
См. Дигесты. Кн. 23. Тит. IV,1-32. (Во II в. от Р.Х. Феодосий ввел вместо формального неформальное обещание установления приданого (Pollicitatio dotis).

[114]
См. Бартошек М.
Ук.соч. С. 248: Pollicitatio.

[115]
К этому см. Римское право: Учебное пособие. Часть 2 / Сост. проф. Сизов С.К
., проф. Строгецкий В.М
. Н.Новгород, 2001. С. 24 слл.

[116]
О купле-продаже см. Дигесты. Кн. 18. Тит. I-VII.; Кн. 19. Тит. I, 1-55.К этому см. Бартошек М.
Ук.соч. С. 118 слл. Дождев Д.В.
Ук.соч. С. 511 слл. Римское право 42. Учеб. пособие. состав. проф. С.К. Сизов
, проф. В.М. Строгецкий
… С. 40 слл.

[117]
Actio venditi
(иск из продажи) об уплате торговой цены с процентами, а в случае необходимости и о выполнении прочих обязательств покупателя о возмещении расходов о взимании интереса [interesse
] в однократном размере.

[118]
К этому см. Дигесты. Кн. 19. Тит. IV, 1-2. Бартошек М
. Ук.соч. С. 244: permutatio. Ср. Дождев Д.В
. Ук.соч. С. 537 сл.: Римское право. ч. 2. Учеб. пособие… С. 64.

[119]
О locatio et conductio см. Gal, 3.145-146; Дигесты. Кн.19. Титул II, 1-62. Бартошек М.
Ук.соч. С. 207. Locatio et conductio. Ср. Дождев
Д
.В
. Ук.соч. С. 526 слл. Римское право ч.2… С. 47 слл.

[120]
Ius tollendi
– исключительное правомочие некоторых лиц вернуть себе нужный им материал, улучшивший вещь, при условии, что они не ухудшают этим вещь и не поступают злонамеренно.

[121]
Суть родосского закона «о выбрасывании» (lex
Rhodia
de
iactu
) заключалась в следующем: если для спасения корабля и пассажиров в море капитан решил выбросить часть груза, вызванный этим ущерб распростанялся на всех, кому угрожала опасность. Собственник выброшенного груза заявлял иск хозяину корабля (actio
locati
), а тот в свю очередь получал право иска (actio
conducti
) к тем грузоотправителям, чьи товары оказались спасенными, - чтобы ущерб распределялся равномерно». См.: Бартошек М
. Ук. соч. С. 196. прим. 1.

[122]
О товариществе см. Гай.
3. 148-154а; Дигесты м. II кн. XVII тит. 2. С. 507-557. Бартошек М.
Ук.соч. С. 297: societas
. К этому см. Римское право. Учеб. пособие ч. 2. С. 58 слл.; Дождев Д.В.
Ук.соч. С. 528 сл.

[123]
Типичным древнейшим товариществом может служить товарищество сонаследников, решивших (после смерти отца) сохранить общее хозяйство, как это было в обычае не только у римлян, но и у всех славян. Общность имущества могла включать как наличное, так и все будущее имущество, как доход, так и случайные приобретения. Особым распространением пользовалось товарищество, в котором имущество объединяется для определенной промышленной цели. (Цитир. по кн. Бартошека М. Ук. соч. С. 297 прим.).

[124]
О льве, который охотился не один, но при дележе добычи взял себе все доли по праву сильнейшего.

[125]
О договоре поручения см. Гай.
3.155-162; Дигесты. Кн. 17. I Тит. I. К этому см. Бартошек М.
Ук. соч. С. 212: mandatum.
Ср. Дождев Д.В
. Ук. соч. С. 531 сл.; Римское право. Ч.2. Учебное пособие... С. 55 сл.

[126]
О квазиконтрактах см. Дождев Д.В
. Ук. Соч. С.543 сл. O negotiorum gestio см. Бартошек
М
. Ук. соч. С. 223-224.

[127]
delegatio – перевод долга или обязательства, неформальное одностороннее указание кому-либо исполнить что-либо, либо обязаться третьему лицу, либо принять от третьего лица исполнение или обязательство.

[128]
lex imperfecta (закон без каких-либо санкций).

[129]
lex minus quam perfecta – действия, нарушающие закон, влекшие за собой неблагоприятные последствия для действующего лица, главным образом штраф.

[130]
Дигесты. Кн. 12. I Тит. V.6 (=Ульпан. «Коммент. к Сабину кн. 18: «Сабин постоянно одобрял мнения юристов старой школы, считавших, что того, что находится у кого-либо на неправомерном основании, можно добиваться посредством кондикционного иска; к этому суждению примыкает и Цельс». К этому см. Дождев Д.В.
Ук.соч.С.546 сл.

[131]
Бартошек М
. Ук.соч. С. 104-105: «delictum». См. Дождев Д.В.
Ук.соч. С. 548-561.

[132]
См. Дигесты. Кн. 47. Тит. I, 1-3.

[133]
Дигесты. Кн.47. Тит. II, 1-93. К этому см. Бартошек М
. Римское право. С. 138-139: . furtum; Дождев Д.В
. Ук.соч. С. 551-554;

[134]
Ср. Гай 3, 197: Furtum sine dolo malo non committitur, т.е. кража не может быть совершена без намерения.

[135]
Дигесты. Кн. 47. Тит. VIII, XVIII. К этому см. Бартошек М.
Ук. соч. С. 269 «rapina»; Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 554-555;

[136]
Бартошек М.
Ук. соч. С. 98. см. d. iniuria datum. Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 555-558.

[137]
Ср. Iustit. Iustinian. 4.3.16: «sed si non corpope damnum fuerit datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit… placuit eum qui obnoxius fuerit in factum actioe teneri», т.е. «но если повреждение не было осуществлено непосредственно определенным действием и собственность не была физически повреждена, но потери имели место каким-либо другим способом… в этом случае правонарушитель считался ответственным в сотвествии с actio in factum».

[138]
Дигесты. Кн. 47. Тит. X. К этому см. Бартошек М
. Ук. соч. С. 152-153 «iniuria»; Дождев Д.В
. Ук.соч. С. 358-359.

[139]
К этому см. Дигесты. Кн. 4. Тит. III, 2. § 2.

«Злой умысел Сервий определяет так: это есть некоторая хитрость для введения другого в обман, когда притворная видимость – одно, а делается другое. Лабеон же говорит, что можно и без притворства действовать таким образом, что кого-нибудь обходят (обманывают), можно и без злого умысла делать одно и создавать притворную видимость другого: так действую же, кто путем такого притворства удерживают и охраняют или сове, или чужое; поэтому сам (Лабеон) так определяет злой умысел: это есть лукавство, обман, хитрость, совершенные для того, чтобы обойти, обмануть другого». (Об этом говорит Ульпиан в II кн. «Комментариев к эдикту»).

[140]
О браке см. Дигесты Юстиниана. Кн. 23. Тит. II, 1. См. также Тит. I-V. Кн. 50. Тит. XVI, 195. К этому см. Бартошек М
. Римское право…С. 213 сл. (matrimonium); Дождев Д.В.
Римское частное право. С. 279-302; Римское частное право./ Учебное пособие. Сост. д.и.н. С.К. Сизов
, д.и.н. проф. В.М.Строгецкий
. Ч. 1. Н.Новгород. 2000. С. 68сл.

[141]
Contubernium предлагало совместное проживание подобное браку рабов или раба со свободным лицом; от такого сожительства дети считались liberinaturales, т.е. естественные дети, имевшие право наследования по закону и могли, в частности, приобрести статус законных детей. Бизким к contubernium по смысловому значению является понятие concubinatus, предлагающее внебрачное сожительство, часто предназначенное не для основания семьи, а для удовлетворения полового влечения (libidiniscausa). Тем не менее, concubinatus стал широко распространенным после строгих законов Августа о браке. При этом женщина (concubina) не разделяла общественного положения сожителя, который наряду с конкубинатом мог состоять в браке (в то время как конкубинат жены представлял собой adulterium, т.е. прелюбодеяние, нарушение супружеской верности). Согласно раннему праву, конкубина могла быть наказана мужем или отцом. Постклассическое и юстинианово право устанавливало для конкубины смертную казнь.

[142]
Agnati – родственники, признанные отцом в качестве своих детей.

[143]
Воспреемники – участники обряда крещения, а крещенный – восприятый.

[144]
Spurii – внебрачные дети, связанные с матерью, а не с отцом. Если мать римлянка, spurii становятся римскими гражданами, причем сразу же personaesuiiuris, т.е. лицо своего права. Среди внебрачных детей сравнительно лучше положение занимали liberinaturales.

[145]
Repidium – одностороннее расторжение помолвки или брака влекло за собой невыгодные материальные последствия для виновной стороны (в частности уплату приданого).

[146]
Этот интердикт предписывает тому, кто удерживает супругу против ее воли привести ее в суд; если ответчик и после ее опознания не отдает ее истцу, т.е. мужу, претор приказывает сделать это. Этот интердикт совершенно аналогичен тому, который касается ребенка (interdictum de liberis exhibendis).

[147]
О приданом см. Дигесты. Кн. 23 Тит. III-IV. К этому см. Дождев Д.В. Ук. соч. С. 294 сл.

[148]
Об этом см. Дождев Д.В.
там же С. 300.

[149]
См. Дигесты Юстиниана. Кн. 26. Тит. I-X; Кн. 27. Тит. I-VШ. К этому см. Бартошек М
. Ук. соч. С. 316 сл (tutela); С. 94 сл. (cura). Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 257сл.

[150]
К этому см. Дигесты Юстиниана. Кн. 29. Тит. I-VI; Кн. 38. Тит. VII-XVI. Об этом Бартошек М.
Ук. соч. С. 142сл. (hereditas); Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 561 сл.

[151]
Об этом см. Законы XII таблиц (табл. V); Институция Гая, кн. 3. К этому см. Бартошек М.
Ук. Соч. С. 142; Римское право. Часть 2. / Сост. Сизов С.К
. и Строгецкий В.М
…. С. 85 сл.

[152]
Полнородные братья и сестры – те, кто имел одних и тех же отца и мать. Неполнородными братьями и сестрами называются те, у кого одна и та же мать, но разные отцы, или наоборот.

[153]
Ульпиан в «Правилах» (Regula, 20.1) следующим образом определяет сущность завещания: «Завещание – это правомерная фиксация нашего намерения, составленного в торжественной форме с тем, чтобы оно имело силу после нашей смерти.

[154]
Подробное описание этой процедуры завещания оставил Гай (Институции. II.104)

[155]
К этому см. Бартошек М.
Ук. Соч. С. 200сл.; Дождев Д.В.
Ук. Соч. С. 596 сл.

[156]
Дигесты. Кн. 30. О легатах и фидеикомиссах. § 1-2: 1. «Легаты во всем приравнены к фидеикомиссам. 2. Следует знать, что оставлять фидеикомисс могут лишь те, кто правомочны составлять завещания». ( = Ульпиан. «Комментарии к эдикту». Кн. 67. Он эже «Фидеикомиссы». Кн. 1). К этому см. Бартошек М.
Ук. соч. С. 201: legati; Дождев Д.В.
Ук. соч. С. 602 сл.