ВЗЯТОЧНИЧЕСТВО.
Кандидат юридических наук Семенов Д.А.
Лекция на тему: "Взяточничество" (ст. 290-291 УК).
ПЛАН:
I. Введение.
II. Объект и предмет взяточничества.
III. Получение взятки:
1. Деяние. Законодательная характеристика действий (бездействия) должностного лица, за которые получается взятка.
2. Проблема обусловленности взятки.
3. Конструкция состава и момент юридического окончания преступления.
4. Субъективная сторона получения взятки.
5. Субъект получения взятки. Должностное лицо.
6. Квалифицированные составы получения взятки (ч.2-4 ст. 290 УК).
IV. Дача взятки.
V. Посредничество во взяточничестве.
VI. Рекомендуемая литература.
I. Введение.
Термин "взяточничество" в широком смысле этого слова объединяет собой два самостоятельных, но тесно связанных друг с другом состава преступления - получение взятки (ст. 290 УК) и дачу взятки (ст. 291 УК). Самостоятельными эти составы преступлений являются потому, что они совершаются разными субъектами, различно содержание объективной их стороны, наконец, потому, что возможна уголовная ответственность взяткополучателя при освобождении от нее взяткодателя. Вместе с тем, получение взятки тесно связано с ее дачей, поскольку объективно не может состояться одно без другого. В этой связи в теории уголовного права даже была высказана точка зрения, в соответствии с которой существует один состав дачи-получения взятки.
В отличие от УК РСФСР 1960 г. новый Уголовный кодекс не содержит отдельного состава посредничества во взяточничестве. В то же время взятка по-прежнему может быть передана и получена как лично, так и через посредника. Соответственно, посредничество во взяточничестве (посредничество в получении взятки и посредничество в ее даче) также является составляющей понятия "взяточничество" в широком смысле этого слова. В теории уголовного права по вопросу о правовой природе посредничества высказаны разные точки зрения. Разных подходов придерживался и законодатель. Одни авторы считают, что посредничество во взяточничестве полностью укладывается в конструкцию соучастия в нем, в связи с чем не требуется наличия самостоятельного состава посредничества. Эта позиция была изначально воспринята законодателем при принятии УК 1960 г. и нашла отражение в ныне действующем Уголовном кодексе. Другие исследователи высказали мнение о самостоятельной природе посредничества, которое не сводимо к пособничеству в получении или даче взятки. Такой подход был реализован в законодательстве с 1962 г. вплоть до принятия УК 1996 г. (ст. 1741 УК РСФСР).
В узком смысле слова термин "взяточничество" означает получение взятки, то есть преступление, предусмотренное ст. 290 УК. Являясь, наряду с злоупотреблением должностными полномочиями и превышением должностных полномочий, самым опасным преступлением против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, получение взятки и сопутствующие ему дача взятки и посредничество причиняют существенный вред правильному функционированию публично-правовых институтов, подрывают веру населения в существование законности и правопорядка, порождают атмосферу продажности властных полномочий и вседозволенности правонарушителей, имеющих возможность в любой момент "заручиться" требуемой поддержкой со стороны должностного лица. По своей социальной природе взяточничество представляет собой классический пример коррупции, выражающийся в превращении служебных полномочий, а, соответственно, и части публичной власти, в предмет нелегальной купли-продажи. Опасность взяточничества обусловлена также весьма высоким уровнем латентности этих преступлений, что легко объясняется взаимной заинтересованностью сторон преступной сделки "купли-продажи служебных полномочий" в сохранении факта совершения ее в тайне. Соответственно, обще-предупредительное воздействие наказания в сфере подкупа должностных лиц остается в значительной части нереализованным. Например, из всего количества уголовных дел, рассмотренных судами второго звена судебной системы (областные и приравненные к ним суды) по первой инстанции в первом полугодии 2002 г. дела о взяточничестве составили лишь 5,1%. Между тем распространенность взяточничества известна каждому или почти каждому лицу, так или иначе попадавшему в сферу компетентной деятельности должностных лиц нашей страны. По-видимому, следует признать, что наряду с комплексом традиционно выделяемых и изучаемых в криминологии причин преступности, распространенность взяточничества в России объясняется и исторической традицией. Недаром известный дореволюционный исследователь должностных преступлений В.Н. Ширяев писал: "Древняя система кормления наложила неизгладимую печать на нравы служилых людей".
Закон определяет получение взятки как получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе (ч. 1 ст. 290 УК). Диспозиция ч. 1 ст. 291 УК более краткая, что объясняется исключительно соображениями юридической техники. В ней говорится о даче "взятки должностному лицу лично или через посредника".
II. Объект и предмет взяточничества.
В данной лекции автор исходит из разделяемого кафедрой Уголовного права МГЮА понимания объекта преступления как общественных отношений, которые в зависимости от степени общности образуют видовой (на уровне главы) и родовой (на уровне раздела) объекты.
Родовым объектом всех входящих в раздел X преступлений является совокупность общественных отношений, складывающихся в процессе нормального функционирования публичной власти в целом, то есть всего государства как политической организации общества, его отдельных институтов и органов, а также местного самоуправления.
Вопрос об определении круга взаимосвязанных общественных отношений, определяющих характер целой группы преступлений, то есть вопрос о родовом (видовом с учетом структуры УК 1996 г.) объекте должностных преступлений вызывал в теории уголовного права острые дискуссии.
В партикулярном законодательстве немецких государств XIX века в качестве объекта должностных преступлений выступал amtspfliht - "служебный долг". Такое определение объекта должностных преступлений было свойственно и доктрине, особенно германским авторам, - представителям классической школы, оказавшим столь большое влияние на развитие русской юридической мысли. Некоторые отечественные криминалисты также придерживались этого взгляда на объект должностных преступлений. Так, М. Кожевников и П. Лаговиер в 1926 г. указывали: "Преступление по должности - это нарушение служащим служебного долга, служебных обязанностей".
Некоторые авторы считали объектом должностных преступлений государственный аппарат или функционирование такового, то есть отношения властвования. А.Н. Трайнин полагал, что должностные преступления в принципе не могут иметь родового объекта, так как сама постановка вопроса о родовом объекте данной группы преступлений есть логическая ошибка; тем не менее в своей работе, посвященной должностным и хозяйственным преступлениям, он указывал важную политическую ценность, на которую посягает каждое должностное преступление - государственную дисциплину. Б.С. Утевский считал объектом должностных преступлений управление социалистическим государством и социалистическим хозяйством, или, как он указывал в другом месте, "интересы этого управления". Автор указывал на необходимость различать управление государством как деятельность должностных лиц и порядок управления как определенные общественные отношения, установленные в государстве. Первое является общим объектом должностных преступлений, второе - преступлений против порядка управления. Как видно, родовой объект должностных преступлений у Б.С. Утевского лишен природы социальной связи.
Одними из первых, кто в качестве родового объекта должностного преступления стал считать правильную работу государственного аппарата, были В.Ф. Кириченко, А.Б. Сахаров и Н.П. Кучерявый. В целом такой подход к определению родового объекта должностного преступления в юридической литературе советского периода утвердился в качестве преобладающего. Различия, наблюдаемые в формулировках большинства работ, принципиального характера не имеют и сути вопроса не затрагивают. Следует заметить, что написанные в последние годы по рассматриваемой проблеме работы также исходят из понимания видового объекта должностных преступлений как общественных отношений, складывающихся в процессе правильного функционирования органов государственной власти.
Итак, видовым объектом должностных преступлений является совокупность общественных отношений, складывающихся в сфере правильной, то есть основанной на законе, деятельности властного публичного аппарата - органов государственной власти и местного самоуправления.
Разрешив вопрос о видовом объекте преступлений против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, необходимо конкретизировать его применительно к составам дачи и получения взятки, то есть определить объект непосредственный - то общественное отношение, ради охраны которого рассматриваемые нормы и существуют и которое при любых условиях ставится под угрозу причинения вреда совершением соответствующих деяний. Вопрос о непосредственном объекте получения и дачи взятки до сих пор не нашел однозначного решения в теории уголовного права. Можно, с известной долей условности, выделить три принципиальных подхода: 1) непосредственный объект взяточничества может лежать вне сферы отношений, характеризуемых в качестве объекта родового (Б.С. Утевский, В.Д. Меньшагин);
2) непосредственный объект взяточничества совпадает с родовым, так что посягательство осуществляется прямо на родовой (видовой) объект (Н.П. Кучерявый, А.Б. Сахаров);
3) непосредственный объект соотносится с родовым (видовым) как часть и целое (Б.В. Здравомыслов, А.Я. Светлов, В.Ф. Кириченко). С известной долей условности можно констатировать, что в последние годы в теории уголовного права господствовала концепция отдельного звена или направления деятельности государственного аппарата, сформулированная Б.В. Здравомысловым. Он указывал: "Исходя из того, что родовым объектом должностных преступлений является совокупность общественных отношений, составляющих содержание нормальной деятельности государственного аппарата, что родовой и непосредственный объекты должны лежать в одной плоскости, что они относятся между собой как родовое и видовое понятие, и что отдельные звенья государственного аппарата являются его частью и выполняют функции, свойственные всему аппарату, можно прийти к выводу, что непосредственным объектом должностного преступления являются те конкретные общественные отношения, которые составляют содержание нормальной работы отдельного звена государственного или общественного аппарата либо отдельных организаций, учреждений..."
Теория звена государственного аппарата была поддержана и развита рядом исследователей. Например, В.Е. Мельникова, положив в основу определения непосредственного объекта преступлений по службе функциональный признак, приходит к выводу, что организация публичного аппарата строится из отдельных звеньев, осуществляющих функции по учету, контролю, управлению и т. п. Каждому звену аппарата соответствует своя функция, поэтому непосредственным объектом взяточничества выступают основные направления правильной деятельности отдельных звеньев государственного или общественного аппарата. Как видно, разрабатывая различные юридические критерии выделения непосредственного объекта взяточничества и иных должностных преступлений, указанные авторы искали его в структурных подразделениях самого аппарата. Поэтому непосредственным объектом получения взятки здесь выступает отдельное направление или звено правильной деятельности публичного аппарата, то есть, в конечном счете, место совершения преступления. Поэтому искомая качественная определенность и неповторимость непосредственного объекта должностного преступления подменяется местом его совершения. Кроме того, рассматриваемый подход ничего не дает для конкретизации непосредственного объекта взяточничества - он по-прежнему совпадает с объектами иных преступлений, посягающих на тот же видовой объект.
Представляется, что решать вопрос о непосредственном объекте взяточничества нужно с несколько иных позиций. Необходимо обозначить то социальное благо, которое всегда и при всех обстоятельствах ставится под удар при взяточничестве. Те общественные отношения, которые складываются по поводу этого блага - и есть непосредственный объект взяточничества. Конкретизация непосредственного объекта взяточничества должна иметь своим результатом четкое представление о том, посредством чего же или в силу каких обстоятельств в любом случае получения и дачи взятки имеет место посягательство на правильное функционирование властного публичного аппарата.
Все исследователи взяточничества отмечают, что взятка по своей сущности является незаконным вознаграждением, то есть 1) не предусмотренным законодательством о соответствующем виде службы; 2) полученным в связи со служебной деятельностью.
В соответствии с Указом Президента РФ "О борьбе с коррупцией в системе государственной службы" от 4 апреля 1992 г. служащим государственного аппарата было запрещено, среди прочего, оказывать любое непредусмотренное законом содействие лицам с использованием своего служебного положения и получать за это вознаграждение, услуги, льготы (п. 2).
Федеральный закон РФ "Об основах государственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г. рассматривает ограничения, связанные с государственной службой, в качестве важной составляющей правового статуса служащего. В числе таких ограничений указан запрет получать от физических и юридических лиц вознаграждение (подарки, денежное вознаграждение, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и т. п.), связанное с использованием должностных обязанностей, в том числе и после выхода на пенсию (п.п. 8 п. 1 ст. 11). Аналогичное правило установлено и Федеральным законом РФ "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" от 8 января 1998 г. (п.п. 8 п. 1 ст. 11).
Эти законы регулируют отношения, связанные с оплатой труда государственных служащих, которые применительно к отдельным их категориям регулируются специальными законами (например, "О статусе судей в РФ", "О статусе военнослужащих").
Вся эта совокупность норм обеспечивает соблюдение условий, при которых констатировалась бы полная независимость соответствующих должностных лиц от кого бы то ни было, их беспристрастность и объективность при выполнении возложенных на них публичных обязанностей. Коль скоро презюмируется, что должностное лицо состоит на службе у всего общества, а его функции носят публичный характер, то и вознаграждение оно должно получать от публичной власти, что обеспечивается за счет соответствующего финансирования управленческой деятельности.
В.Н. Ширяев применительно к рассматриваемому вопросу писал о началах безвозмездности служебных действий. Это, конечно, не значит, что должностное лицо работает даром. Это значит, что за выполнение своих обязанностей оно получает от государства или муниципального образования четко определенное денежное содержание и не вправе рассчитывать на какое-либо еще вознаграждение за совершение действий по должности от субъектов, чьи интересы так или иначе находятся в сфере его компетенции.
Итак, непосредственным объектом получения взятки являются общественные отношения, обеспечивающие реализацию принципа бюджетного финансирования служебной деятельности должностных лиц.
Обязательным признаком получения и дачи взятки является предмет преступления - взятка, которая может быть выражена в деньгах, ценных бумагах, ином имуществе или выгодах имущественного характера. Не имеет значения, выступают ли деньги в качестве законного и обязательного к приему средства платежа на территории Российской Федерации, либо в качестве валютной ценности, идет ли речь о российской или иностранной валюте. Обязательным требованием к этому предмету преступления является лишь способность его в принципе быть средством платежа в гражданском обороте. Поэтому, когда соответствующим лицом принимаются не имеющие хождения денежные единицы, состав получения взятки будет иметь место лишь в том случае, если они имеют определенную рыночную стоимость в качестве иной вещи (предмет коллекционирования, исторической ценности и т. п.). Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении (ст. 142 ГК РФ). Поскольку с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности, постольку с получением ценной бумаги лицо приобретает право на имущество, объективным, внешним носителем которого ценная бумага и является. Само по себе право на имущество в качестве предмета, естественно, передано и получено быть не может, чем и объясняется отсутствие в диспозициях рассматриваемых статей указания на него, в отличие от диспозиции ст. 163 УК.
Формулировкой закона "иное имущество" охватываются все остальные случаи, не подпадающие под получение денег или ценных бумаг. Это, таким образом, все вещи, делимые и неделимые, индивидуально определенные и обладающие родовыми признаками, движимые и недвижимые. Получением взятки будет принятие и наручных часов, и квартиры, и картины, и земельного участка, и валютных ценностей. Взяткой могут быть и такие объекты гражданских прав, свободное обращение которых ограничено, поскольку их принципиальная имущественная природа не утрачивается фактом полного или частичного изъятия из легального гражданского оборота. Если незаконный оборот таких предметов предусмотрен Особенной частью Уголовного кодекса (ст. ст. 191, 220, 222, 228 УК), то получение или дача взятки образует идеальную совокупность с этими преступлениями.
Предметом преступления являются также выгоды имущественного характера, то есть оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате услуги имущественного характера (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры и т.п.), а также любое иное неэквивалентно возмещаемое действие, имеющее имущественную природу (занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование кредитами). В данном случае речь идет не об увеличении наличного имущественного фонда виновного, а об иной форме извлечения имущественной выгоды - полном или частичном освобождении от уплаты должного.
Например, по одному из дел взяткой была признана оплата взяткодателем стоимости ремонта автомобиля, принадлежащего взяткополучателю. По другому делу было установлено, что виновные по предварительному сговору между собой, пользуясь своим должностным положением, получили взятки от стремившегося избежать проверок директора ТОО "Арт-Трейд-Центр" в виде обедов и ужинов в ресторане общей стоимостью 5658666 руб.
Таким образом, взятка как предмет рассматриваемого преступления всегда имеет имущественную природу. Если должностному лицу предоставляют какую-нибудь неимущественную выгоду (положительный отзыв в печати, согласие выйти замуж, вступление в сексуальный контакт с лицом, не являющимся проституткой, и т.п.), дачей и, соответственно, получением взятки это не является.
III. Получение взятки.
1. Деяние. Законодательная характеристика действий (бездействия) должностного лица, за которые получается взятка.
Объективная сторона преступления выражается в получении взятки лично или через посредника. Получение взятки - это ее фактическое принятие как самим должностным лицом, так и его родными и близкими с его согласия или если оно не возражало против этого (п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе"). Получение взятки может быть завуалировано различными внешне правомерными поступками, например, получением денег в долг, заключением договора займа индивидуально определенной вещи при условии, что обе стороны "обязательства" осознают притворность сделки, получением проигрыша в карточную игру и т.п. Помимо факта принятия взятки объективная сторона рассматриваемого преступления предполагает связь этого факта с определенными формами поведения должностного лица - взятка получается не просто так, а за определенное и конкретное действие (бездействие) по службе в пользу взяткодателя или представляемых им лиц.
В самом общем виде можно сказать, что взятка получается за использование должностным лицом в интересах взяткодателя или представляемых им лиц своего служебного положения. В основном составе получения взятки такое предполагаемое поведение должностного лица может быть выражено в следующем:
1) совершение действий (бездействие), которые входят в служебные полномочия должностного лица, то есть прямо предусмотрены его компетенцией и формально - в отрыве от факта получения за них взятки - являются правомерными; 2) способствование в силу занимаемого должностного положения совершению действий (бездействия), которые не входят в служебные полномочия виновного, а входят в полномочия иного лица. В данном случае виновный, используя служебное положение в широком смысле этого слова, то есть служебные связи, авторитет и значимость занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, добивается, чтобы желаемые для взяткодателя действия (бездействие) были совершены третьим лицом. При этом следует иметь в виду, что использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование служебного положения. Пленум Верховного Суда РФ в п. 4 постановления от 10.02.2000 г. указал, что "субъектом преступления, предусмотренного статьей 290 УК РФ, надлежит признавать, при наличии к тому оснований, и такое должностное лицо, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом". Таким образом, в настоящее время руководящая судебная практика исходит из того, что лицом, чье служебное поведение обеспечивается взяткополучателем, может быть также только должностное лицо.
Представляется, что такое буквальное толкование (в законе сначала говорится о действиях (бездействии), входящих в служебные полномочия должностного лица, а затем - о способствовании в силу должностного положения таким действиям) противоречит смыслу закона и ведет к неоправданному сужению уголовной ответственности за взяточничество. Действительно, взятка получается за совершение не любых действий, а только тех, которые связаны с реализацией особых полномочий. Эти особые полномочия, как считает закон, могут быть властными в отношении значительного или неопределенного круга лиц, административно-хозяйственными, организационно-распорядительными. В случае получения взятки за действия, которым должностное лицо может способствовать в силу своего должностного положения, предметом незаконной продажи выступают не только и не столько его собственные полномочия (их как раз на совершение требуемых действий не имеется), сколько полномочия третьего лица. Очевидно, что они также должны быть либо властными в отношении значительного или неопределенного круга лиц, либо административно-хозяйственными, либо организационно-распорядительными. Полномочиями последних двух видов обладают не только публичные должностные лица, которых имеет в виду Пленум, но и лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях (прим. 1 к ст. 201 УК). Взяткополучатель может добиться от них совершения определенных действий по службе точно так же, как и от другого должностного лица.
В судебной практике встречаются случаи, когда должностные лица за взятку способствуют совершению действий с использованием занимаемого лицом, выполняющим управленческие функции, служебного положения. Так, в 1993 г. директор одного из ТОО Котлова попросила Веретенникова, работавшего инструктором в администрации Ленинского района г. Саратова, оказать ей помощь в получении льготного кредита в банке. Веретенников, не имея возможности самостоятельно выполнить просьбу, обратился с этим предложением к Шаткову - заместителю главы администрации района. Шатков, курировавший экономические вопросы в районе, предложил управляющему Саратовским филиалом "Балаклово-Банк" выдать Котловой льготный кредит в сумме 60 млн. руб. сроком на 3 месяца под 30 % годовых, с чем тот согласился. В конце сентября 1993 г. Шатков и Веретенников пригласили Котлову в служебный кабинет Шаткова, где по взаимной договоренности решили, что Котлова получит указанный кредит, за что передаст им в качестве взятки 24 млн. руб. В этом деле Шатков, будучи должностным лицом, не имел полномочий выдать кредит. Вместе с тем он был заместителем главы администрации района по экономическим вопросам, поэтому имел возможность добиться положительного решения этого вопроса. Решение о выдаче кредита принималось управляющим филиалом коммерческого банка, то есть лицом, выполняющим одновременно организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации. Такое лицо должностным не является. По другому делу М., являясь консультантом по экономическим вопросам отдела строительства администрации области, при выполнении должностных обязанностей по подготовке проектов постановлений администрации, используя свое служебное положение, предложил руководству ОАО "Каменный брод" заключить выгодный для этого общества договор с ЗАО "Газэнергофинанс". Впоследствии он также рекомендовал представителям АО "Запсибгазпром" и ЗАО "Газэнергофинанс" в качестве надежного партнера ОАО "Каменный брод", за что получил от ОАО "Каменный брод" взятку в сумме 401 тыс. деноминированных рублей. М. Был осужден по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ. Как видно, в данном случае М.. с использованием занимаемого служебного положения добился того, чтобы в интересах взяткодателя с ним были заключены хозяйственные договоры. Заключение договора от лица коммерческой организации является правом ее руководителя (иного лица, указанного в уставе или в доверенности), то есть не должностного лица, а лица, выполняющего управленческие функции.
Следовательно, по смыслу закона использование служебного положения в широком смысле этого слова не обязательно предполагает обращение к субъекту, обладающему такими же признаками: должностное лицо может обратиться к лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации. Однако действующее законодательство, буквально толкуемое высшим судебным органом, не усматривает в подобных случаях признаков взяточничества. Выходом из сложившейся ситуации может служить либо распространительное толкование признака "способствование таким действиям (бездействию)", либо изменение редакции ч. 1 ст. 290 УК РФ.
3) Третьей разновидностью действий (бездействия) должностного лица, за которые получается взятка, является общее покровительство по службе - это действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением иных действий, не вызываемых необходимостью; 4) Взятка может быть получена за попустительство по службе - это непринятие должностным лицом мер реагирования на упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, подчиненных по службе взяткополучателю.
Следует иметь в виду, что приведенная выше трактовка законодательного признака "общее покровительство или попустительство по службе" (общего благоприятствования), дается в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" от 10 февраля 2000 г. Однако из закона буквально следует, что по службе, то есть в отношениях между начальником и подчиненными, осуществляется только попустительство. Общее же покровительство, как форма поведения должностного лица, может иметь место не только в сфере контроля за работой подчиненных. Оно оказывается и иным лицам, не находящимся в служебной зависимости от виновного, в отношении которых он наделен распорядительными полномочиями (например, глава администрации района оказывает общее покровительство отдельным предпринимателям). Поэтому ограничительное толкование Пленумом Верховного Суда характера действий при общем благоприятствовании следует признать не основанным на законе. В судебной практике встречаются дела, по которым общее покровительство обоснованно констатировалось вне сферы служебной подчиненности.
Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что в приговоре следует указывать, "…за выполнение каких конкретных (разрядка моя - Д.С.) действий (бездействия) должностное лицо получило взятку от заинтересованного лица". По общему правилу взятка получается и дается за совершение вполне конкретных и определенных действий с использованием служебного положения. Вместе с тем, с появлением в уголовном законодательстве признака общего благоприятствования (общего покровительства и попустительства по службе) особую актуальность приобретает проблема степени конкретности действий (бездействия), за которые получается взятка. Означает ли указание закона на общее покровительство и попустительство по службе как на разновидности служебного поведения, обеспечиваемого взяткой, что она может быть дана и получена "просто так, на всякий случай"? В теории уголовного права эта проблема не нашла единообразного решения.
Одни авторы общее благорасположение по службе ограничивали ситуациями, исключающими необходимость конкретизации действий. Такие ситуации складываются только с учетом особых взаимоотношений взяткодателя и взяткополучателя (отношения начальника и подчиненного, ревизора и ревизуемого).
Другие исследователи указывали, что "действие должностного лица, обусловленное взяткой или обусловившее последнюю, может быть как конкретным, установленным соглашением, так и действием, лишенным этой конкретной определенности и представляющим собой либо общее благоприятное для взяткодателя направление служебной деятельности, либо не содержащее даже и ее, так как и то, и другое является общественно опасным".
Как видно, в первом случае речь идет не об отсутствии конкретности действий, а об отсутствии необходимости конкретизировать действия взяткополучателя, то есть достигать непосредственно в соглашении договоренности об их содержании. Очевидно, что степень конкретности действий и необходимость их конкретизации - два разных вопроса, смешивать которые не следует. Получение взятки за действия, содержание которых в данном случае, с учетом всех обстоятельств дела, не оговаривается сторонами, а подразумевается ими либо вытекает из особенностей их взаимоотношений, отнюдь не означает, что она дается и получается "на всякий случай". Типовая характеристика поведения должностного лица при любых условиях должна охватываться умыслом обеих сторон. Как указывал Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г.: "…действия виновных должны признаваться дачей и получением взятки и в тех случаях, когда условия получения ценностей или услуг хотя специально и не оговариваются, но участники преступления сознают, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя". Хотя формально данное постановление утратило силу, изложенную в нем позицию следует признать правильной. Представляется, что указание Пленума на необходимость осознания участниками преступления направленности его на удовлетворение интересов взяткодателя не позволяет относить случаи получения незаконного вознаграждения "на всякий случай", когда действия должностного лица вообще лишены какой-либо определенности. Интерес представляет собой осознанную потребность. Осознание потребности предполагает представление хотя бы в общем виде (на уровне типовых характеристик) путей ее удовлетворения. Если действия взяткодателя никак не конкретизированы при получении незаконного вознаграждения, говорить о взяточничестве не приходится.
Общее благоприятствование слагается из системы действий (бездеятельности), характеризует совершенно определенную линию поведения виновного. Однако эта линия поведения слагается из широко известных поступков, образующих определенный стандартный набор. Поэтому представляется не совсем обоснованным мнение, что взятка может быть получена просто так, без какой бы то ни было вообще определенности сторонами действий.
При таких условиях, бесспорно, степень конкретности действий меньшая, чем в остальных случаях, поскольку речь идет не об одном действии (бездействии), а их системе. В момент получения взятки конкретизация этих поведенческих актов в сознании взяткодателя и взяткополучателя выражена минимально и охватывает собой только типовые их признаки. Это особенно наглядно можно видеть на примере общего покровительства, поскольку в момент получения взятки еще не сложились или не вполне сложились условия, требующие такого рода вмешательства должностного лица. Такая минимальная степень конкретности вполне допустима: конкретно определена лишь линия поведения должностного лица, его стратегия в отношении взяткодателя. Набор же тактических приемов сторонами не оговаривается, потому что он хорошо известен, а выбор одного из них осуществляется с учетом конкретной ситуации.
Для наличия состава получения взятки не имеет значения, когда - до или после совершения рассмотренных выше вариантов действий (бездействия) должностного лица - получена взятка. В известной мере этот вопрос имеет технический характер и во многом зависит от обстановки, в которую поставлены взяткодатель и взяткополучатель, от специфики их взаимоотношений и степени доверия друг другу и от тому подобных обстоятельств, которые сами по себе признаками состава получения взятки не являются и на квалификацию не влияют.
2. Проблема обусловленности взятки.
Итак, взятка получается за одну из четырех указанных выше форм поведения должностного лица, в которой заинтересован взяткодатель или представляемые им лица. Обязательным признаком состава получения взятки является связь между ними и фактом получения взятки.
Установление такой связи осуществляется в теории уголовного права в рамках учения о так называемой обусловленности взятки. Проблема обусловленности взятки в теории уголовного права решается по-разному: многие авторы трактуют обусловленность неоднозначно; не является решенным вопрос о том, требуется ли такая обусловленность. Представляется целесообразным осветить несколько вопросов, имеющих в этой связи принципиальное значение:
а) в каком виде следует рассматривать обусловленность - как обусловленность взятки соответствующими действиями или наоборот;
б) является ли обусловленность обязательным признаком состава получения взятки и что следует понимать под взяточничеством-вознаграждением.
Б.В. Здравомыслов рассматривал обусловленность взяткой действий должностного лица, то есть рассматривал вопрос о том, требуется ли, чтобы соответствующие действия были вызваны фактом получения взятки или возможно и взяточничество-вознаграждение, когда действия предшествуют получению взятки, которая вручается уже как благодарность. Во втором случае, очевидно, не взятка является причиной совершения действий, а наоборот, их совершение порождает у взяткодателя решимость отблагодарить должностное лицо.
По мнению Б. В. Здравомыслова, закон не требует ни предварительной договоренности между взяткодателем и взяткополучателем о характере и содержании совершаемых за взятку действий, ни обусловленности действий взяткой. Необходимо лишь, чтобы между дачей взятки и использованием служебного положения была непосредственная связь, то есть чтобы взятка была получена виновным в связи с действиями, совершенными с использованием должностного положения, вне зависимости от того, имелась ли об этом предварительная договоренность и были ли действия взяткополучателя заранее обусловлены взяткой. Должностное лицо виновно во взяточничестве и тогда, когда действия были совершены им без расчета на последующее получение взятки. Следовательно, Б. В. Здравомыслов не считал обусловленность взяткой действий по службе признаком состава получения взятки. При этом наличие или отсутствие обусловленности выступает критерием выделения таких видов взяточничества как подкуп и вознаграждение. Такая позиция долгое время являлась господствующей в теории уголовного права. Многие авторы, специализирующиеся на должностных преступлениях, согласны, что предварительной обусловленности взяткой действий по службе не требуется, а взяточничество-вознаграждение, понимаемое как взяточничество при отсутствии обусловленности взятки, представляя собой сравнительно меньшую общественную опасность, возможно.
Другие исследователи, вкладывая в понятие обусловленности такой же смысл, заняли иную позицию. По их мнению, суть взяточничества в подкупе должностного лица, когда именно получение незаконной имущественной выгоды порождает у него решимость совершить соответствующие действия по службе. Когда гражданин передает вознаграждение должностному лицу за уже совершенные в его пользу действия, он не желает его подкупить, так как деяние в его пользу уже совершено. Взятка-вознаграждение причинно не обусловливает поведение взяткополучателя, не является побудительной причиной действий виновного, которые совершаются вне зависимости от предполагаемого ее получения. Поэтому такое вознаграждение не представляет общественно опасного посягательства на деятельность государственного аппарата. Должностное лицо не использует здесь корыстно свое служебное положение. В этой связи обусловленность взяткой соответствующих действий по службе является обязательной.
Иную точку зрения на проблему обусловленности высказал Н.П. Кучерявый. Признавая взаимосвязь факта получения взятки и определенного поведения должностного лица с использованием им своего служебного положения, Н.П. Кучерявый считал, что взяткой будет являться всякое незаконное вознаграждение за служебное действие, данное как до совершения действия, так и после, как обусловившее это действие, так и обусловленное последним. Как видно, обусловленность у него может быть двоякой: 1) взятка обусловливает действие, является причиной его совершения и предшествует ему во времени; 2) действие обусловливает взятку, предшествует ей во времени, являясь ее причиной. Такая концепция исходит из признания необходимости обусловленности. Однако обусловленность здесь понимается настолько широко, что граница между требованием наличия обусловленности взятки и допущением ее отсутствия оказывается совершенно размытой. Следует, правда, заметить, что несколько ниже автор допускает следующее утверждение: "Обусловленность взятки действиями должностного лица является обязательной".
Сторонники первой точки зрения обычно ссылаются на разъяснения, данные в свое время Верховным Судом СССР о том, что предварительной обусловленности взяткой использования служебного положения виновным не требуется, равно как и предварительной договоренности о даче-получении взятки, не имеет значения и время получения взятки.
В действительности же Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. разъяснял, что ответственность за взяточничество наступает независимо от того, когда вручена взятка - до или после совершения действия или бездействия, выполнены ли какие-либо действия в интересах взяткодателя. Об обусловленности здесь ничего не говорилось, соответствующий вывод сторонники первой точки зрения производят сами на основе указания Пленума о моменте получения взятки. Прямая же зависимость момента получения взятки и ее обусловленности представляется весьма спорной. Договоренность о даче-получении взятки может предшествовать и совершению действий, и самому факту передачи-получения. В данном случае должностное лицо принимает решение о совершении служебного действия, руководствуясь ожиданием получения взятки. Поскольку закон связывает уголовную ответственность за взяточничество с моментом фактического получения взятки, постольку в данном случае имеет место своеобразное вознаграждение должностного лица. Представляется, что взяточничество-вознаграждение имеет право на существование именно в таком смысле.
Далее, Пленум Верховного Суда СССР действительно указывал, что предварительной специальной договоренности о содержании действий не требуется. Отсюда делается вывод, что не требуется и обусловленности. Однако такой договоренности не требуется не всегда, а только тогда, когда "участники преступления сознают, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя". Если такое осознание имеет место, говорить об отсутствии обусловленности представляется не совсем обоснованным.
Мы полагаем, что надо рассматривать обусловленность взятки соответствующими действиями, но не наоборот. Во-первых, действия по службе, ради совершения которых вручается взятка, находятся за рамками составов соответствующих преступлений. Обусловленность должна отражать зависимость такого юридически значимого обстоятельства, которое является признаком состава преступления. Акцент необходимо делать не на действиях по службе, а на самом факте получения взятки. Во-вторых, для должностного лица совершение действий по службе является условием получения имущественных благ. Именно при условии, что такое лицо совершит определенные действия с использованием своего служебного положения, ему и вручается взятка. В известной мере подтверждением этой позиции может служить разъяснение, данное Пленумом Верховного Суда РФ в п. 11 постановления от 10 февраля 2000 г.: "Если обусловленная (выделено мною - Д. С.) передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет взятки…, содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение или дачу взятки…"
В такой трактовке любая взятка, получена она до или после совершения действий (бездействия) с использованием служебного положения, является подкупом должностного лица. Косвенным доказательством правильности признания обусловленности взятки признаком состава ее получения (как и дачи) является то, что смежные со взяточничеством по сфере совершения, но аналогичные по внешним (объективным) признакам действия, предусмотренные в ст. 204 УК РФ, именуются в законе "подкупом".
В последние годы все большее число специалистов склоняется в пользу необходимости обусловленности взятки.
Следовательно, связь между фактом получения взятки и действиями (бездействием) по службе принимает характер обусловленности взятки соответствующим поведением субъекта. Не следует такую обусловленность понимать в смысле предшествования во времени действий по службе и производности взятки от них. Получение незаконного вознаграждения может предшествовать, а может и следовать после совершения таких действий. Однако в любом случае материальное вознаграждение вручается под определенным условием - совершить те или иные действия. Сам же факт передачи и получения имущества и т. п., момент, в который это происходит, не может иметь решающего значения: если стороны достигли понимания, какое имущественное предоставление будет оказано и за какие действия, а само получение происходит уже после их совершения, взятка все равно обусловлена действиями (бездействием) субъекта. Даже тогда, когда взятка получается уже после совершения указанных в законе действий или бездействия (так называемая взятка-вознаграждение), она должна быть обусловлена, то есть их совершению должна предшествовать договоренность о взятке. Если же должностное лицо, не рассчитывая на взятку, совершает действие (бездействие) по службе, а уже затем получает от кого-либо за это вознаграждение (благодарность), состава получения взятки не имеется - должностное лицо будет нести ответственность за дисциплинарный проступок.
Гражданское законодательство разрешает государственным служащим и служащим органов местного самоуправления принимать подарки в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей на сумму до пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 575 ГК). В учебной литературе высказано мнение, что эта сумма - и есть граница между взяткой и подарком. Такая позиция не основана на уголовном законе, в котором не содержится минимального размера взятки. Поэтому отличие взятки от подарка состоит вовсе не в сумме полученного должностным лицом, а в наличии или отсутствии обусловленности вознаграждения. Подарок хотя и получается в связи с исполнением служебных обязанностей, не обусловлен совершением конкретных действий, в отличие от взятки. При отсутствии обусловленности получаемого должностным лицом вознаграждения сумма в пять минимальных размеров оплаты труда - это граница между подарком и дисциплинарным проступком, а не получением взятки.
3. Конструкция состава и момент юридического окончания преступления.
Состав получения взятки является формальным, преступление окончено в момент получения хотя бы части обусловленной взятки. Как указал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10.02.2000 г., дача взятки и ее получение считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. В случаях, когда должностное лицо отказалось принять взятку, взяткодатель несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное статьей 291 УК.
Из этого следуют два принципиальных вывода: во-первых, моменты окончания получения взятки и ее дачи совпадают во времени, и по общему правилу, одно преступление не может состояться без другого; во-вторых, само по себе совершение действий (бездействия) с использованием служебного положения, за которые взятка дана и получена, не является признаком состава рассматриваемого преступления, и фактического совершения таких действий (бездействия) вовсе не требуется. Требуется лишь наличие обусловленности взятки таким поведением должностного лица.
Не исключается состав рассматриваемого преступления и тогда, когда должностное лицо вовсе не собиралось совершать действия (бездействие), за которое взятка получена. Однако если указанные действия не входят в его компетенцию, и оно объективно не может обеспечить их совершение иным лицом, ответственность за получение взятки исключается. В этом случае содеянное виновным при наличии умысла на приобретение имущественной выгоды следует квалифицировать как мошенничество (ст. 159 УК). Установлено, что Бобылев, работая в должности главного инспектора отдела собственной безопасности таможенного управления, а затем заместителя начальника отдела, заявил Р., ведущему инспектору таможни, о том, что в отношении него имеются компрометирующие материалы, и потребовал передачи ему 15 тыс. долларов США. При передаче денег Бобылев был задержан.
По приговору суда Бобылев осужден по п. п. "в", "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ.
Кассационная инстанция изменила приговор, исключила осуждение Бобылева за вымогательство и получение взятки продуктами на сумму 1234 руб. и смягчила ему наказание.
В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерации поставлен вопрос об изменении состоявшихся судебных решений и переквалификации действий Бобылева с п. п. "в", "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 159 УК РФ.
Президиум Верховного Суда Российской Федерации удовлетворил протест, указав следующее.
Согласно статье 290 УК РФ ответственность по указанному закону наступает в случае получения должностным лицом взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.
Однако из установленных судом фактических обстоятельств дела видно, что осужденный никаких конкретных действий в пользу Р. или его близких не совершал и не мог совершить (выделено мною - Д.С.), покровительства оказать также не мог.
Из дела усматривается, что какими-либо материалами, свидетельствующими о совершении Р. противоправных действий, осужденный не располагал, а его умысел изначально был направлен на завладение денежными суммами путем обмана потерпевшего.
С этой целью осужденный лично составил не соответствующие действительности материалы и, используя их, требовал от потерпевшего деньги.
Начальник отдела службы безопасности таможенного управления и его заместитель показали в суде, что с 30 января 1998 года Бобылев был переведен в Московскую западную таможню и по своему должностному положению не мог контролировать деятельность Р. (выделено мною - Д.С.).
Вместе с тем если вначале осужденный по службе мог контролировать работу потерпевшего, то затем, на момент передачи денег, они работали в разных подразделениях и осужденный никакого отношения к деятельности потерпевшего не имел.
Таким образом, фактически Бобылев, используя свое служебное положение и злоупотребляя доверием потерпевшего, пытался обмануть его, вводя в заблуждение и заявляя о том, что в отношении него существуют компрометирующие материалы, добиваясь передачи ему 15 тысяч долларов США. Однако преступный результат его действий не наступил, так как он был задержан на месте преступления и поэтому не мог воспользоваться деньгами по не зависящим от него обстоятельствам, то есть совершил действия, предусмотренные ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 159 УК РФ, - покушение на мошенничество в крупном размере, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
4. Субъективная сторона получения взятки.
Субъективная сторона получения взятки характеризуется умышленной виной. Вид умысла - прямой. Все исследователи единодушны в том, что при получении служебного подкупа исключается косвенный умысел и неосторожность. Поскольку состав получения взятки сконструирован по типу формального, психическое отношение к последствиям, выведенным законодателем за рамки объективной стороны преступления, устанавливаться не должно. Как указывает П. С. Дагель, "... в формальных составах форма вины определяется психическим отношением к деянию, и для характеристики преступления как умышленного достаточно сознания лицом общественно опасного характера своего действия или бездействия". Деление умысла на прямой и косвенный в формальных составах лишено всякого смысла. Коль скоро субъект совершал общественно опасное деяние, осознавая его общественно опасный характер, вопрос о том, желал он или не желал совершить это деяние, лишен уголовно-правового значения.
Поэтому в самом общем виде можно утверждать, что при получении взятки виновный осознает общественную опасность своего действия и желает поступать именно таким образом. Иначе говоря, виновный осознает, что незаконно получает деньги, ценные бумаги, иное имущество или выгоду имущественного характера за совершение или не совершение в интересах дающего (представляемых им лиц) каких-либо действий с использованием служебного положения, и желает получить указанное вознаграждение. Однако предметное содержание умысла при получении взятки носит более сложный характер, учитывая системную связь актов передачи и получения соответствующего незаконного вознаграждения. Верховный Суд СССР по одному из дел указал: "... умысел взяткополучателя должен включать в себя сознание того, что и взяткодатель сознает указанные обстоятельства, а также незаконный характер своих действий".
Поскольку получение незаконного вознаграждения тесным образом связано с его передачей, умыслом виновного должны охватываться не только характер и значение его собственных действий, но и характер и значение действий взяткодателя и осознание последним этих обстоятельств. Поэтому в содержание умысла должностного лица должно входить также осознание того, что и взяткодателю известно о незаконности передаваемого вознаграждения и о том, что оно вручается за действия, совершаемые по службе. Если виновный осознает, что лицу, вручающему соответствующие ценности, не известно о незаконном характере вознаграждения (например, полагает, что виновный имеет на это право) или о том, что оно вручается именно за совершение (не совершение) действий по службе (например, полагает, что имущество передается как часть совместно добытого преступным путем), то его действия не образуют получения взятки. При определенных условиях они должны квалифицироваться как злоупотребление должностными полномочиями либо как мошенничество.
Закон не содержит никаких указаний относительно иных признаков субъективной стороны рассматриваемых преступлений. Некоторые авторы указывают на цель как на признак, наличие которого следует из смысла нормы, учитывая, что речь идет о получении незаконной материальной выгоды. Другие исследователи полагают, что при получении взятки имеются корыстные мотивы. Третьи исследователи вообще не указывают никаких иных, кроме вины, признаков. Цель извлечения незаконной имущественной выгоды и корыстный мотив не являются юридическими признаками состава получения взятки. Это означает, что при решении вопроса о наличии основания уголовной ответственности их установления не требуется. Вместе с тем, очевидно, эти признаки характерны для получения взятки; можно представить лишь теоретическую возможность рассматриваемого преступления при отсутствии корыстного мотива и соответствующей цели. Судебная практика также исходит из того, что получение взятки является корыстным преступлением. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении по одному из дел указывал: "... получение взятки во всех случаях содержит элементы корыстного злоупотребления, однако подобная форма проявления корысти отнесена законом к специальному составу преступления, ответственность за которое предусмотрена специальной нормой... " По другому делу Президиум Верховного Суда РФ указывал, в частности, что "…получение взятки - преступление, совершаемое из корыстных побуждений, когда должностное лицо сознает, что материальные ценности ему переданы как взятка за совершение определенных действий, входящих в его служебные полномочия…"
В теории уголовного права было высказано мнение, что корысть при получении взятки отличается от корысти при совершении хищения. Стремление к обогащению при отсутствии законных оснований для этого связано с разными моментами. При совершении хищения лицо стремится обогатиться за счет изъятого у собственника или иного владельца имущества. В этом случае неправомерное уменьшение имущества указанных лиц связано с соответствующим увеличением его у виновного. При совершении же по мотивам корысти должностного преступления, в том числе, получения взятки, лицо стремится обогатиться иным образом - путем получения определенного вознаграждения от лица, в интересах которого совершается преступление. Это различие в факторах формирования мотива игнорировать нельзя. В известной мере такой позиции придерживался и Пленум Верховного Суда СССР, который в постановлении № 4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге" от 30.03.1990 г. указал, что злоупотреблением служебным положением из корыстной заинтересованности следует считать такие неправомерные действия должностного лица, которые совершены с целью получить имущественную выгоду без незаконного безвозмездного обращения государственных или общественных средств в свою собственность или собственность других лиц.
Представляется, что в основе указанного взгляда лежит смешение мотива и психического отношения к деянию, то есть вины. Это "различие в фактическом содержании мотивов" есть не что иное, как психическое отношение к деянию, включающее в себя осознание характера действий, с помощью которых лицо достигает своего стремления к незаконному обогащению, достигает реализации своего корыстного мотива. Сам же мотив одинаков.
5. Субъект получения взятки. Должностное лицо.
Субъект получения взятки специальный - должностное лицо. Отечественное право не содержит единого понятия должностного лица. Поэтому лица, признаваемые должностными в соответствии, например, с хозяйственным законодательством, могут не отвечать требованиям, предъявляемым к этой категории лиц законодательством уголовным.
Уголовно-правовое понятие должностного лица дается в примечании 1 к ст. 285 УК, из которого следует, что должностными лицами признаются три категории граждан: а) лица, осуществляющие функции представителя власти; б) лица, выполняющие организационно-распорядительные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях РФ; в) лица, выполняющие административно-хозяйственные функции в тех же органах, учреждениях и формированиях.
А) Представители власти. Легальное определение этой категории должностных лиц дается в примечании к ст. 318 УК, в силу которого представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Главным признаком представителя власти является наличие у него распорядительных полномочий в отношении не подчиненных ему по службе лиц. Распорядительные полномочия - это возможность предъявлять обязательные для исполнения требования, налагать меры юридической ответственности, или издавать нормативные акты, содержащие обязательные правила поведения и (или) меры ответственности за их нарушения. Адресатом этих полномочий являются
В) Лица, выполняющие административно-хозяйственные функции. Административно-хозяйственные функции означают полномочия по управлению государственным или муниципальным имуществом, по определению его фактических и правовых перспектив. К таковым могут быть отнесены принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения. В частности, эти функции выполняют начальники финансовых управлений администрации того или иного субъекта РФ или муниципального образования и их заместители, заведующие хозяйственной частью в учреждениях и т. п. Так, были признаны должностными лицами и осуждены за получение взяток за выделение ссуд из фонда занятости заведующий бюро занятости населения города и специалист 1-ой категории этого же учреждения.
Организационно-распорядительные и административно хозяйственные функции осуществляются во многих сферах. Однако должностным признается лицо, выполняющее их не везде, а лишь в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях РФ. Если же указанные функции осуществляются в иных организациях (коммерческих или некоммерческих, не являющихся при этом государственным или муниципальным учреждением), ответственность за должностное преступление исключается. При определенных условиях лицо может нести ответственность за совершение преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях (глава 23 УК). Игнорирование этих различий приводит к ошибкам в судебной практике. Директор муниципального предприятия жилищно-коммунального хозяйства поселка Устинов был признан субъектом должностного преступления. Вот что указано в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда № 93-097-17: "Изложенные в кассационной жалобе доводы о том, что предприятие жилищно-коммунального хозяйства по своему правовому статусу является коммерческой организацией, необоснованны. Согласно Уставу предприятия ЖКХ, зарегистрированному и утвержденному в установленном законом порядке, указанное предприятие по своей организационно-правовой форме - муниципальное, поставлено на учет в ГНИ по району и включено в государственный реестр налогоплательщиков с кодом формы собственности "14" - муниципальное предприятие". Правильно установив, что предприятие ЖКХ является муниципальным, суд первой инстанции, а вслед за этим и Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, сделали ошибочный вывод о том, что лицо, осуществляющее там организационно-распорядительные функции, является должностным. Между тем, муниципальное предприятие в силу ст. 50 ГК РФ является коммерческой организацией, а лицо, осуществляющее организационно-распорядительные функции в любой коммерческой организации, независимо от формы собственности, не является должностным.
Не могут признаваться также должностными лицами поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности.
Наметившаяся в последнее время тенденция к внешней унификации понятия должностного лица в разных отраслях законодательства не устраняет проблемы отсутствия единого правового понятия должностного лица, поскольку использование сходного понятийно-терминологического аппарата приводит к определению различных по объему понятий. Так, в примечании к ст. 2.4. КоАП РФ 2001 г. дается понятие должностного лица, на первый взгляд мало чем отличающееся от понятия должностного лица, данного в Уголовном кодексе. Однако при ближайшем рассмотрении обнаруживается, что, определяя место осуществления специальных функций, свойственных должностным лицам, законодатель в УК говорит о государственных и муниципальных учреждениях, тогда как в КоАП - о государственных и муниципальных организациях. Поэтому понятие должностного лица в административном праве гораздо шире, чем в уголовном.
В законе говорится, что функции всех трех указанных выше видов могут осуществляться постоянно, временно или по специальному полномочию. Постоянное осуществление функций предполагает занятие определенной должности (по выборам, по назначению), временное - также замещение определенной должности, но только по назначению и на определенный, обычно непродолжительный срок. Сказанное вовсе не означает, что факт занятия должности в системе государственной или муниципальной службы сам по себе является свидетельством того, что соответствующее лицо - должностное. Для признания лица должностным необходимо не занятие должности в системе государственной или муниципальной службы (это как раз признак характерный, но вовсе не обязательный), а выполнение определенных функций. Между тем, при мотивировке выводов по отдельным уголовным делам суды допускают подобного рода ошибки. Так, по одному из дел Президиум Верховного Суда РФ отказал в удовлетворении протеста о прекращении уголовного дела на том основании, что осужденный являлся субъектом должностного преступления - должностным лицом, поскольку "…должность консультанта отдела строительства администрации области в соответствии с реестром государственных должностей государственной службы области относится к государственным должностям категории "В".
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" от 10 февраля 2000 г. разъяснил, что выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным но то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народные и присяжные заседатели и др.). Полномочие называется специальным, потому что предполагает четкое и конкретное определение действий, которые должны быть совершены для достижения заранее поставленных целей (принять участие в деятельности создаваемой государственной комиссии по расследованию причин аварии, быть присяжным или народным заседателем и т.п.).
Возможны ситуации, когда одно лицо одновременно выполняет и сугубо профессиональные, и должностные функции (организационно-распорядительные и (или) административно-хозяйственные). Например, главный врач государственной поликлиники, с одной стороны осуществляет прием, лечение граждан (как и любой медицинский работник), а с другой - руководит профессиональной деятельностью подчиненных ему сотрудников (врачей, медицинских сестер и т.п.). Ответственность за должностное преступление он может нести только во втором случае, когда содеянное обусловлено наличием у виновного организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. Выполнение сугубо профессиональных функций, какой бы значимостью они не обладали, не позволяет отнести лицо к числу должностных.
Пермским областным судом 31 июля 2001 г. Носов осужден по п. "б" ч. 4 ст. 290 УК РФ, по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 234 УК РФ и по ст. 292 УК РФ. По приговору суда он признан виновным в том, что, работая в должности врача - педиатра, совершил служебный подлог, незаконно выдавал и фактически подделывал рецепты, по которым приобреталось сильнодействующее вещество, используемое для изготовления наркотика другими лицами, которыми в дальнейшем вещество сбывалось. При этом он неоднократно получал взятки в виде вознаграждения в размере 100 руб. за каждый рецепт и являлся пособником в незаконном приобретении и перевозке в целях сбыта сильнодействующего вещества.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 6 ноября 2001 г., рассмотрев уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов, приговор в отношении Носова в части его осуждения по ст. 292 УК РФ (служебный подлог) отменила, дело производством прекратила за отсутствием в его действиях состава преступления, тот же приговор в отношении него изменила: его действия, квалифицированные по п. "б" ч. 4 ст. 290 УК РФ, переквалифицировала на ст. 233 УК РФ, в остальном приговор оставила без изменения, указав следующее.
Как видно из должностной инструкции в отношении врача - педиатра городской больницы и из приказов о полномочиях врача, Носов как рядовой врач - педиатр не обладал ни организационно - распорядительными, ни административно - хозяйственными функциями и поэтому не являлся должностным лицом. Следовательно, он не может рассматриваться как субъект преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ (получение взятки).
Носов должен нести ответственность по ст. 233 УК РФ за незаконную выдачу и подделку рецептов, дающих право на получение сильнодействующих веществ, которые могут быть использованы для изготовления наркотических средств.
6. Квалифицированные составы получения взятки (ч.2-4 ст. 290 УК).
Действовавшее до принятия УК 1996 г. уголовное законодательство не только не охватывало случаи совершения за взятку какого-либо злоупотребления, но и вообще не придавало никакого юридического значения характеру тех действий, за которые получена взятка.
В части 2 ст. 290 УК содержится квалифицирующий признак рассматриваемого преступления: незаконность действий (бездействия), за которые получается взятка.
В таком указании закона необходимо отметить два принципиальных момента:
Во-первых, достаточно удачной представляется обобщенная формулировка "за незаконное действие (бездействие)". За взятку может быть совершено не только общее должностное злоупотребление, ответственность за которое предусмотрена ст. 285 УК, но и его специальные виды (служебный подлог, отказ в предоставлении информации Федеральному Собранию, вынесение заведомо незаконного приговора, привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности и заведомо незаконное освобождение от нее, воспрепятствование осуществлению избирательных прав и т.п.), а также иные преступления и правонарушения. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении № 2 "О судебной практике по рассмотрению дел, возникающих в связи с незаконной выплатой государственных пенсий" от 31.03.1961 г. (с последующими изменениями) указывал, что заведомо незаконное назначение или выплата государственной пенсии, совершенные должностным лицом за взятку, подлежат квалификации по ст. ст. 17 и 92 УК РСФСР и ст. 173 УК РСФСР по совокупности. В тех случаях, когда выдача необходимых для назначения пенсии документов, содержащих заведомо неправильные сведения, совершается должностным лицом за взятку, такие действия надлежит квалифицировать по совокупности ст. ст. 17 и 93 УК РСФСР, ст. ст. 173, 175 УК РСФСР. Примером незаконного действия, совершенного за взятку, но не являющегося общим должностным злоупотреблением может служить следующее дело. Ярославским областным судом 25.12.95 г. Бирюков осужден по ч. 1 ст. 173 и ст. 175 УК РСФСР. Он признан виновным в том, что, работая старшим следователем отделения по расследованию ДТП СУ УВД Ярославской области, получил взятку в виде легкового автомобиля за прекращение в интересах взяткодателя уголовного дела, внесение в корыстных целях в официальные документы заведомо ложных сведений и составление заведомо ложных документов. 3.07.93 г. Галкин управлял личным автомобилем и совершил столкновение с другим автомобилем, управляемым Крюковым, в результате чего потерял управление и сбил пешехода. Бирюков в отношении Галкина возбудил уголовное дело и приступил к его расследованию. После получения взятки от Галкина он перепечатал протоколы допросов, внеся в них заведомо ложные сведения о том, что Галкин пытался тормозить, но тормоза "провалились". Кроме того, составил заведомо ложный протокол осмотра автомобиля, где указал на неисправность ножного тормоза в результате повреждения тормозного шланга и на изъятие последнего в качестве вещественного доказательства. В действительности автомобиль не осматривался, и из него ничего не изымалось. После этого Бирюков вынес постановление о назначении автотехнической экспертизы, в котором заведомо ложно указал на причину происшествия - неисправность тормозной системы, и представил на исследование тормозной шланг, якобы изъятый при осмотре. 8.09.93 г. он вынес постановление о прекращении уголовного дела в отношении Галкина из-за отсутствия в его действиях состава преступления.
Во-вторых, закон говорит о взятке, получаемой за незаконные действия (бездействие), а не о взятке, сопряженной с совершением таких действий. Таким образом, действующее законодательство, признавая повышенную опасность взяточничества, связанного с совершением иных правонарушений, усиление уголовной репрессии ставит в зависимость не от совершения незаконных действий за взятку, а от цели взяткодателя (осознаваемой должностным лицом) побудить к совершению именно незаконных действий. Реальное же совершение соответствующих действий (бездействия), как и в основном составе, находится за рамками объективной стороны преступления. Поэтому указание закона на то, что взятка получается за незаконные действия (бездействие), не исключает необходимости квалификации содеянного по правилам о реальной совокупности в случаях, когда соответствующие преступные действия фактически были совершены. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10.02.2000 г. указал: "Ответственность за дачу и получение взятки … не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений. Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя…незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений - по части второй статьи 290 УК РФ и соответствующей статье УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т.п.)" На необходимость квалификации должностного злоупотребления и получения взятки по совокупности указывал и Пленум Верховного Суда СССР в постановлении № 1 "О судебной практике по делам о преступлениях, совершаемых в исправительно-трудовых учреждениях" от 02.03.1989 г.: "Действия должностных лиц исправительно-трудовых учреждений, выразившиеся в незаконной передаче осужденным запрещенных предметов, могут рассматриваться в зависимости от обстоятельств дела как злоупотребление служебным положением. При этом принятие должностным лицом в каком бы то ни было виде вознаграждения за передачу осужденным денег, продуктов, спиртных напитков, других предметов должно дополнительно квалифицироваться как получение взятки".
Такое решение вопроса обусловлено спецификой состава получения взятки, который, как уже отмечалось, не включает в объективную сторону преступления сами действия (бездействие), ради которых взятка получена. Остается добавить, что сам Верховный Суд РФ не совсем последователен в проведении на практике этого правила. Так, по одному из дел Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ не ставила под сомнение необходимость квалификации получения взятки и служебного подлога по совокупности в случае удовлетворительной оценки за взятку знаний студентов и внесения соответствующих ложных сведений в зачетные книжки и ведомости. По другому аналогичному делу Президиум Верховного Суда РФ, как представляется, ошибочно, указал следующее: "Статья 292 УК РФ подлежит исключению из приговора, поскольку совершенные осужденным действия, связанные с внесением в экзаменационные листы и зачетные книжки студентов ложных сведений - "удовлетворительных" оценок за экзамены и защиту курсовых проектов, без фактической аттестации и принятия курсовых проектов, составляют объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ (выделено мною - Д.С.), и дополнительной квалификации не требуют".
В части 3 ст. 290 УК особо квалифицирующим признаком является ответственное служебное положение виновного должностного лица - занятие им государственной должности РФ или субъекта РФ, либо главы органа местного самоуправления.
В примечании 2 к ст. 285 УК говорится, что под лицами, занимающими государственные должности РФ понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов РФ. Лицами, занимающими государственные должности субъектов РФ, следует считать лиц, занимающих должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов РФ (примечание 3 к ст. 285 УК).
Очевидно, законодатель связывает ужесточение уголовной репрессии с наличием особой должностной ответственности лица, получившего взятку. Однако способ решения этой задачи несколько иной, нежели по ранее действовавшему законодательству. В ч. 3 ст. 173 УК РСФСР 1960 г. роль сходного по значению признака играло указание на ответственное положение должностного лица. Поскольку закон не содержал никаких указаний относительно категорий должностных лиц, которых следовало признавать занимающими ответственное положение, выработка соответствующих критериев была достоянием судебной практики. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении №3 от 30 марта 1990 г. указывал, что вопрос об ответственном положении должностного лица, обвиняемого в получении взятки, должен решаться с учетом занимаемой этим лицом должности, важности осуществляемых им служебных обязанностей и функций, прав и полномочий, которыми оно наделено, а также характера организации, в которой работает виновный.
К должностным лицам, занимающим ответственное положение, судебная практика относила руководителей государственных ведомств, их управлений и отделов, руководителей исполнительных органов власти районного и городского звена, контрольно-ревизионных и инспекционных органов, народных депутатов, судей, следователей и др. Например, по одному из дел был признан должностным лицом, занимающим ответственное положение, следователь УВД. В обосновании такого вывода судом был положен анализ процессуального положения следователя, по закону наделенного широким кругом полномочий. Поскольку рассматриваемый квалифицирующий признак являлся оценочным, практика не была лишена известных ошибок. Часто вывод об ответственном положении делался без учета характера выполняемых виновным обязанностей, только на основе особенностей организации, в которой он работал. Так, признано ошибочным осуждение по ч. 3 ст. 173 УК РСФСР прокурора - сотрудника одного из отделов прокуратуры г. Москвы. Как указал Верховный Суд РФ, функциональные обязанности занимаемой им должности (одно из направлений общего надзора) не позволяют сделать вывод о том, что он занимает ответственное положение.
В примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК 1996 г. содержатся определения лиц, занимающих государственные должности РФ и субъектов РФ. Они почти буквально воспроизводят положения п.п. 1 п. 1 ст.1 Федерального закона "Об основах государственной службы в РФ" от 31 июля 1995 г., в соответствии с которым к государственным должностям категории "А" относятся "должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами (государственные должности Российской Федерации), конституциями, уставами субъектов Российской Федерации (государственные должности субъектов Российской Федерации) для непосредственного исполнения полномочий государственных органов (Президент Российской Федерации, Председатель Правительства Российской Федерации, председатели палат Федерального Собрания Российской Федерации, руководители законодательных и исполнительных органов власти субъектов Российской Федерации, депутаты, министры, судьи и др.)".
Таким образом, в УК 1996 г. осуществлена формализация рассматриваемого квалифицирующего признака. При решении вопроса о квалификации по ч. 3 ст. 173 УК РСФСР определяющим фактором выступал характер должностных полномочий. По ныне действующему законодательству характер и содержание должностных полномочий решающего значения не имеют. Имеет значение сам факт занятия соответствующей должности.
Вместе с тем нельзя не отметить некоторых сложностей, связанных с реализацией положений ч. 3 ст. 290 УК на практике. В настоящее время существует утвержденный Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. сводный перечень государственных должностей РФ. В него входят, помимо указанных выше должностей, Первый заместитель, Заместитель Председателя Правительства РФ, Федеральный министр, Заместитель Председателя Совета Федерации, Председатель, заместитель председателя комитета (комиссии) Совета Федерации и их члены, Председатель, заместитель председателя комитета (комиссии) Государственной Думы и их члены, Уполномоченный по правам человека, Секретарь Совета Безопасности и т. п. Однако значительная часть должностных лиц, подпадающих под определение, данное в прим. 2 к ст. 285 УК, в этот перечень не попала.
Государственная должность субъекта федерации устанавливается уставами или конституциями субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Например, в соответствии с Уставом города Москвы от 28.06.95 г. такими должностями являются должности мэра, председателя Московской городской Думы, вице-мэра, премьера правительства г. Москвы, префекта и др. Государственные должности Московской области установлены специальным законом Московской области "О государственных должностях Московской области" от 14.03.1997 г.
В целом идея о повышенной уголовной ответственности отдельных должностных лиц реализована в УК 1996 г. неудачно. Из сферы юридического действия ч. 3 ст. 290 УК РСФСР "выпало" подавляющее число должностных лиц, обоснованно признававшихся занимающими ответственное положение по УК РСФСР 1960 г. Очевидно, что степень общественной опасности получения взятки, например, начальником управления экономической контрразведки ФСБ или заместителем Генерального прокурора РФ (отсутствуют в Сводном перечне государственных должностей РФ), не меньшая, чем депутатом Государственной Думы. Представляется, что более правильным и отвечающим потребностям борьбы с коррупцией было указание на ответственное должностное положение лица.
В ч. 3 ст. 290 УК РФ, равно как и в некоторых иных нормативных правовых актах, например, в ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" от 08.05.94 г. в ред. ФЗ от 12.02.01 г., используется термин "глава органа местного самоуправления". Однако ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" от 28.08.95 г. (в ред. от 10.03.2003 г.) такого понятия не содержит. На территории муниципального образования могут быть предусмотрены должности главы муниципального образования и иных лиц, возглавляющих органы местного самоуправления, образуемые в соответствии с уставом муниципального образования. Представляется, что уголовная ответственность за получение взятки повышается не для любого лица, возглавляющего тот или иной орган местного самоуправления, а только для главы муниципального образования.
Соучастники такого квалифицированного получения взятки несут ответственность по ч. 3 ст. 290 УК РФ со ссылкой на ст. 33 УК РФ (п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г.) .
В соответствии с ч. 4 ст. 290 УК получение взятки считается совершенным при особо отягчающих обстоятельствах, если оно совершено: а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) неоднократно; в) с вымогательством взятки; г) в крупном размере.
Групповое получение взятки. Взятка считается полученной группой лиц по предварительному сговору, если в ее получении принимало участие несколько должностных лиц, достигших об этом предварительного соглашения. Преступление при этом окончено, когда часть взятки получена хотя бы одним должностным лицом. Однако для наличия рассматриваемого квалифицирующего признака требуется, чтобы на момент получения взятки предполагалось, что каждое должностное лицо совершит в интересах взяткодателя или представляемых им лиц какое-либо действие (бездействие) с использованием своего служебного положения. Не влияет на наличие этого признака незнание взяткодателя о том, что он передает взятку группе должностных лиц, а также размер причитающейся каждому из них суммы. По смыслу закона организованная группа создается для многократного получения взяток и иных должностных злоупотреблений. Она характеризуется устойчивостью, более высокой степенью согласованности действий соучастников, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. Поэтому в организованную группу взяткополучателей помимо должностных лиц могут входить лица, не являющиеся должностными; последние несут ответственность за получение взятки организованной группой со ссылкой на ст. 33 УК.
Получение взятки неоднократно. Неоднократность получения взятки предполагает совершение этого преступления не менее двух раз, если не истек срок давности привлечения к уголовной ответственности за предыдущие преступления либо если судимость за совершенное ранее такое же преступление не была погашена или снята. Взятка считается полученной неоднократно:
1) при разновременном получении взяток от нескольких лиц за совершение в интересах каждого действий (бездействия) с использованием служебного положения; 2) при разновременном получении взяток от одного и того же лица за совершение в его интересах самостоятельных действий (бездействия) с использованием служебного положения; 3) при одновременном получении взяток от нескольких лиц за совершение в интересах каждого из них самостоятельных действий (бездействия) с использованием служебного положения. Не является неоднократным получение заранее обусловленной суммы взятки в несколько приемов. Не является неоднократным также систематическое получение ценностей за общее покровительство или попустительство по службе, если эти деяния объединены единством умысла взяткодателя (продолжаемое преступление).
На практике может возникать вопрос о том, как следует оценивать действия виновных, если один эпизод получения взятки составляет оконченное преступление, а второй - покушение на него: как совокупность простого получения взятки и покушения на его получение неоднократно, или как неоднократное получение взятки. Актуальность вопроса определяется тем, что в соответствии с буквой ч. 3 ст. 16 УК подлежит применению норма о неоднократности, что влечет за собой утрату юридической специфики каждого из преступных деяний. До 1996 г. судебная практика склонялась к первому варианту квалификации, который признавался в теории уголовного права более сложным, но правильным.
Представляется, что в рассматриваемом случае содеянное виновным надлежит квалифицировать по правилам о реальной совокупности преступлений. В формуле квалификации должна найти отражение неоконченная преступная деятельность, поскольку закон возлагает на суд обязанность учесть факт не доведения преступления до конца при назначении наказания (ст. 66 УК). Аналогичное правило следует применять в случае, если в одном из образующих неоднократность преступлений виновный не был исполнителем. Следует иметь в виду, что в настоящее время Государственной Думой принят в первом чтении законопроект, в соответствии с которым из Уголовного кодекса, в том числе и из ст. 290-291, исключаются все положения о неоднократности. В этом случае все эпизоды получения взяток будет необходимо квалифицировать по совокупности, а наказание назначать с учетом положений ст. 69 УК.
Вымогательство взятки - это требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий (бездействия), которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина. Кроме того, вымогательство может быть выражено в завуалированной форме, когда виновный прямо не требует дать взятку, но умышленно ставит гражданина в условия, когда тот вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г.). Высшие судебные органы последовательно исходят из того, что вымогательством взятки является не любое требование ее передачи, а только такое, при котором потерпевшему угрожают нарушить его правоохраняемые интересы. Если же должностное лицо угрожает совершением законных и обоснованных действий или бездействия (которые, очевидно, не могут причинить вреда таким интересам), вымогательства взятки не будет. Например, Астраханским областным судом К. и Г. осуждены по ч. 3 ст. 30 и п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ. Как установлено судом, в ходе проверки с участием К. и Г. в магазинах ИЧП "Кибадат", владелец которых - Л., обнаружены нарушения правил торговли, о чем составлены протоколы. Под угрозой неуничтожения указанных протоколов Л. передал Г. деньги. Верховным Судом РФ приговор был изменен, квалифицирующий признак "вымогательство взятки" исключен, поскольку Л. действовал не с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов.
Трактовка вымогательства как требования под угрозой нарушения именно правоохраняемых интересов является в настоящее время господствующей в теории уголовного права. Ее сторонники указывают, что в обоих приводимых Пленумом типовых вариантах вымогательства лицо принуждается дать взятку. Тем самым для взяткодателя исключается добровольность акта дачи взятки, а для взяткодателя существенно возрастает опасность совершенных действий, сопряженных с подавлением воли потерпевшего. Опасность вымогательства состоит не в самом требовании о даче взятки, а в действиях, которыми подкрепляется его обязательность для потерпевшего. Виновный принуждает потерпевшего дать взятку, ставя под угрозу нарушения или фактически нарушая те права и интересы, которые охраняются законом. Именно поэтому вымогательство представляет повышенную опасность, а для взяткодателя является основанием освобождения от ответственности. Если же взяткодатель заинтересован в незаконном, неправомерном поведении должностного лица, стремится обойти закон, то говорить о вымогательстве взятки, о том, что субъект вынужден дать взятку, было бы неправильно.
В теории уголовного права было высказано мнение о необходимости более широкого понимания этого квалифицирующего признака: содержанием угрозы может выступать не только совершение незаконного действия (бездействия), но и законного.
Представляется, что именно вторая точка зрения соответствует закону и потребностям борьбы с взяточничеством. Ограничительное же толкование признака вымогательства способствует неоправданному ослаблению уголовного преследования виновных.
Во-первых, такое толкование вымогательства не основано на законе, который не содержит никаких указаний относительно содержания угрозы. Более того, вывод о незаконном характере действия (бездействия), составляющего содержание угрозы при вымогательстве, прямо противоречит действующему законодательству. Признак вымогательства взятки помещен в ч. 4 ст. 290 УК, которая гласит: "Деяния, предусмотренные частями первой (выделено мною - Д. С.), второй или третьей настоящей статьи..." В первой части ст. 290 признаком состава является связь с действиями, которые не являются незаконными, не могут ущемить правоохраняемых интересов взяткодателя. Требование взятки под угрозой совершения таких действий по прямому указанию закона образует вымогательство.
Во-вторых, безусловно признавая специфику вымогательства как преступления против собственности и вымогательства по смыслу ст. 290 УК, нельзя не согласиться, что это родственные понятия. При собственно вымогательстве (ст. 163 УК) угроза может касаться совершения действий, напрямую не нарушающих права потерпевшего (при шантаже - угроза предать огласке соответствующие действительности данные негативного характера). Н.П. Кучерявый, отрицая всякие параллели с общим вымогательством, указывал, что характер и объем средств принуждения определяется служебным положением должностного лица, его компетенцией. Тем более логично признать, что угрожать можно с использованием возможностей, прямо вытекающих из компетенции, то есть совершением законных действий.
В-третьих, повышенная опасность взяточничества, сопряженного с вымогательством, состоит именно в самом факте требования, подкрепляемого угрозой, что свидетельствует об особой стойкости антиобщественных установок виновного. Когда сторонники узкого понимания вымогательства указывают, что его опасность не в факте требования, а в возможном или реальном ущемлении интересов того, от кого требуется передать вознаграждение, они не учитывают два обстоятельства: совершение действий с использованием служебного положения находится за рамками состава получения взятки, а его основным объектом являются интересы публичной власти, а не интересы потерпевших. В этой связи факторы повышения степени общественной опасности надо искать внутри состава, а не вне его.
В-четвертых, многими признается, что взяточничество наносит урон авторитету государства, муниципального органа. Позволительно спросить: когда авторитет терпит более сильный удар - когда угрожают злоупотреблением или когда средством, орудием принуждения делается закон?
В-пятых, узкое понимание вымогательства обосновывают наличием специального основания освобождения лица, передавшего взятку, от уголовной ответственности, забывая, что в первую очередь вымогательство - не основание освобождения от нее, а квалифицирующий признак получения взятки. Оно хотя и связано с актом передачи соответствующих ценностей, является самостоятельным преступлением, притом более опасным. Понятие вымогательства предопределяет решение вопроса об основаниях освобождения от ответственности за дачу взятки, а не наоборот.
В-шестых, вымогательство обусловливает вынужденность акта дачи взятки. Совершенно неясно, почему во всех случаях, когда речь идет о возможном ущемлении законных интересов, вынужденный характер действий презюмируется, и наоборот: когда речь идет об угрозе совершить законные действия, вынужденный характер действий отрицается. Между тем, возможность совершения законных действий (например, избрание в качестве меры пресечения содержание под стражей, призыв на военную службу в "горячую точку") является не менее действенным фактором понуждения. Кроме того, мы оставляем в стороне очень важный вопрос об обоснованности действий, когда окончательный вывод об их законности (незаконности) в значительной мере зависит от оценки.
Наконец, ограничительное толкование признака вымогательства способствует успешному уклонению виновных в получении взятки от ответственности. Лицо, от которого требовали незаконного вознаграждения под угрозой совершения законных действий, в случае его передачи не может рассчитывать на освобождение от ответственности и в ходе производства по делу будет отрицать и факт передачи ценностей, и состоявшееся вымогательство.
Крупным размером взятки в соответствии с примечанием к ст. 290 УК признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие триста минимальных размеров оплаты труда. Если взятка в крупном размере получена частями, но эти действия представляли собой эпизоды одного продолжаемого преступления, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки в крупном размере. И наоборот, если фактически получена сумма менее указанной в примечании к ст. 290 УК, но установлено, что умыслом взяткополучателя охватывалось получение взятки в крупном размере, содеянное им следует квалифицировать не по ч. 1 ст. 290 УК, а по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК.
IV. Дача взятки.
Признаки дачи взятки указаны не только в ст. 291 УК, где преступным объявляется дача взятки должностному лицу лично или через посредника, но и в ст. 290 УК, где описывается предмет этого преступления и содержится законодательная характеристика действий (бездействия) должностного лица, за которые дается взятка.
Состав дачи взятки является формальным, это преступление окончено в момент получения взятки, когда хотя бы часть ее принята должностным лицом. Фактического совершения им действий (бездействия), ради которых дается взятка, не требуется. Если передача ценностей не состоялась по причинам, не зависящим от взяткодателя (например, должностное лицо отказалось взять деньги), содеянное им является покушением на дачу взятки.
Не может квалифицироваться как покушение на дачу взятки высказанное намерение лица дать деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность пользоваться выгодами имущественного характера, когда для реализации высказанного намерения никаких действий лицо не предпринимало.
Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 постановления от 10.02.2000 г. указал, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее своему подчиненному в интересах соответствующей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность как исполнитель дачи взятки, а работник, выполнивший это поручение - как ее соучастник. В такой редакции это разъяснение Пленума не соответствует законодательному понятию исполнителя преступления и других соучастников преступления. Более правильным в такой ситуации было бы квалифицировать содеянное начальником как организацию дачи взятки, а подчиненным - как ее дачу. Вполне вероятно, Пленум имел в виду ситуацию с посредником в даче взятки. Однако в этом случае более правильным было бы указать не о "предложении дать взятку", а о "поручении передать взятку".
Субъективная сторона рассматриваемого преступления характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает, что дает взятку должностному лицу за совершение им действий (бездействия) по службе, и желает этого. Мотивы и цели на квалификацию не влияют.
Субъект преступления общий, то есть вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.
Квалифицированный состав этого преступления предполагает дачу взятки за совершение должностным лицом заведомо незаконных действий или неоднократно (ч. 2 ст. 291 УК).
При вменении первого квалифицирующего признака лицу, давшему взятку, следует иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, оно должно достоверно знать, что дает взятку именно за нарушение должностным лицом закона. Если же виновный дает взятку за решение какого-либо вопроса, но не знает, будет ли совершенное для этого действие (бездействие) законным или нет, содеянное им следует квалифицировать по ч. 1 ст. 291 УК. Во-вторых, в случае фактического совершения должностным лицом незаконных действий (бездействия) в интересах взяткодателя или представляемых им лиц, возможна двоякая юридическая оценка содеянного взяткодателем, что зависит от характера противоправности содеянного взяткополучателем. Если последний совершает за взятку какое-либо правонарушение, действия взяткодателя полностью охватываются ч. 2 ст. 291 УК. Если же взяткополучатель совершает преступление, действия взяткодателя образуют идеальную совокупность квалифицированной дачи взятки и подстрекательства к конкретному преступлению, совершенному должностным лицом.
Неоднократной дача взятки считается тогда, когда ей предшествовала минимум еще одна дача взятки, сохраняющая свое уголовно-правовое значение. Поэтому неоднократность как квалифицирующий признак рассматриваемого преступления имеется в случаях:
1) разновременной дачи взяток одному должностному лицу за совершение им каждый раз самостоятельного действия (бездействия) по службе; 2) разновременной дачи взяток разным должностным лицам за совершение каждым из них самостоятельных действий (бездействия) в интересах взяткодателя или представляемых им лиц;
3) одновременной дачи взяток нескольким должностным лицам, не образующим группы, за совершение каждым из них действий (бездействия) в интересах взяткодателя или представляемых им лиц.
Неоднократность отсутствует, если обусловленная взятка передается должностному лицу по частям, а также если взятка вручается нескольким должностным лицам, образующим группу по предварительному сговору или организованную группу.
Примечание к ст. 291 УК предусматривает два специальных основания освобождения взяткодателя от уголовной ответственности. Во-первых, он освобождается от ответственности, если имело место вымогательство взятки. В таких случаях лицо действует вынужденно, дает взятку только с тем, чтобы не допустить нарушения своих законных интересов, поэтому привлекать его к уголовной ответственности не только нецелесообразно, но и не справедливо. Во-вторых, взяткодатель освобождается от ответственности, если он добровольно сообщил органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки. Это основание представляет собой специальный случай деятельного раскаяния (ч. 2 ст. 75 УК). Для его наличия необходимы два условия: сообщение делается добровольно, то есть при осознании возможности и дальше уклоняться от уголовной ответственности, поскольку правоохранительным органам ничего не известно о даче взятки (мотивы могут быть различны); оно адресуется органу, имеющему право возбудить уголовное дело (любой правоохранительный орган, а также суд). Форма сообщения может быть любой - устно, письменно, по телефону и т.п. В обоих случаях освобождение от уголовной ответственности императивно, то есть не зависит от усмотрения правоприменителя.
V. Посредничество во взяточничестве.
Как уже отмечалось выше, действующее уголовное законодательство не содержит самостоятельного состава посредничества во взяточничестве, распространяя на него положения общей части Уголовного кодекса о соучастии. Поэтому Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10.02.2000 г. указал, что уголовная ответственность посредника во взяточничестве в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных статьей 33 УК РФ.
Верховный Суд Союза ССР давал толкование рассматриваемого термина в постановлениях от 31 июля 1962 г., от 23 сентября 1977 г. и от 30 марта 1990 г. В первом из названных постановлений Верховный Суд указывал, что "посредником является тот, кто, действуя по просьбе или по поручению взяткодателя или взяткополучателя, способствует достижению или осуществлению соглашения о даче-получении взятки". Таким образом, посредниками во взяточничестве признавались лица, которые по инициативе взяткодателя или взяткополучателя содействовали установлению контакта между ними, достижению соглашения о дачи взятки, или непосредственно передавали взятку. Посредничество поэтому могло существовать в двух формах - интеллектуального и физического. В двух последующих постановлениях Пленум стал придерживаться значительно более узкого толкования посредничества, ограничивая его случаи только физическим содействием. Так, в постановлении от 30 марта 1990 г. он указал, что "посредником является лицо, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, непосредственно передает предмет взятки". Следует обратить внимание на явное редакционное упущение этого разъяснения: посредник может не только непосредственно передавать, но и непосредственно получать взятку. Это следует из закона, из смысла цитируемого постановления, из логики вещей. Трудно представить ситуацию, чтобы посредник по инициативе взяткополучателя не получал, а передавал взятку.
Таким образом, посредником во взяточничестве является лицо, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, непосредственно передает или получает взятку.
Посредник отличается от взяткодателя или взяткополучателя тем, что, во-первых, он действует не от своего имени и, соответственно, не в своих интересах; во-вторых, он не является инициатором дачи или получения взятки; в-третьих, предмет взятки не является его собственностью и не рассматривается им как переходящий в его собственность.
Итак, по действующему законодательству посредничество утратило самостоятельную юридическую природу и является лишь частным случаем соучастия в получении или в даче взятки.
Основными доводами в пользу самостоятельной юридической природы посредничества обычно считаются следующие: посредник фактически способствует совершению дачи и получения взятки, то есть является соучастником в обоих этих преступлениях. Для того чтобы исключить необходимость квалификации им содеянного по правилам об идеальной совокупности, в которую входят соучастие в даче и соучастие в получении взятки, законодатель и выделял ранее посредничество в самостоятельный состав преступления. Кроме того, посредник действует не по собственной инициативе, а по просьбе или поручению взяткодателя или взяткополучателя.
Концепция двусторонней связи посредника с взяткодателем и взяткополучателем имеет право на существование, но не препятствует квалификации действий посредника как соучастия (пособничества) в даче или в получении взятки. Почти всегда можно установить, с кем из участников акта дачи-получения взятки изначально посредник вступил в контакт. Очевидно, именно этого человека он заменяет, именно его именем и в его интересах он действует - его пособником он и является. Если посредник действует по поручению взяткодателя, передавая предмет взятки взяткополучателю, он тем самым ничуть не способствует последнему. Взяткополучатель сам вынужден принять участие в получении взятки, вне зависимости от того, кто действует на другой стороне - сам взяткодатель или посредник, и наоборот. Даже если представить себе ситуацию, при которой с учетом взаимоотношений сторон не имеется возможности определить, чьим пособником является посредник, нет никакой необходимости рассматривать содеянное им по правилам о совокупности соучастия в обоих преступлениях. При таких обстоятельствах его действия можно было бы рассматривать как соучастие в получении взятки, как относительно более тяжком преступлении.
Не исключает пособничества и то обстоятельство, что посредник действует не по своей инициативе. Пособник может не только по собственной инициативе, но и по просьбе соучастников давать советы, указания, заранее обещать скрыть добытое преступным путем имущество и т. п.
Признание посредничества во взяточничестве соучастием (пособничеством) порождает вопрос совершенно иного характера. Закон гласит, что пособником является лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы (ч. 5 ст. 33 УК).
Как известно, виды соучастников выделяются законодателем в зависимости от характера их действий, от той роли, которую выполняет лицо в процессе совершения преступления. При этом лишь исполнитель (соисполнитель) непосредственно выполняет объективную сторону преступления, признаки которого указаны в Особенной части. Если между исполнителем и пособником различия в объективной стороне преступления очевидны, то между исполнителем (получателем взятки) и посредником во взяточничестве внешних, относящихся к объективной стороне преступления, отличий нет. Исполнителя и пособника спутать невозможно, исполнителя и посредника во взяточничестве - вполне. Основные отличия между ними проводятся по субъективной стороне преступления: посредник осознает, что получает взятку не для себя. Умыслом посредника может не охватываться, за какие действия он получает предмет взятки; при этом он может действовать и не из корыстных побуждений.
Деятельность посредника во взяточничестве, чрезвычайно близкая по своему смыслу, назначению и содержанию к пособничеству (содействие совершению преступления), не сводима к способам и средствам пособничества, указанным в законе. Посредник выполняет хотя бы часть, но исполнительских функций, он физически выполняет деяние в части получения или дачи взятки, а поэтому никак не может считаться пособником ее получения или дачи.
Поэтому представляется необходимым восстановить состав посредничества во взяточничестве, существовавший в УК РСФСР 1960 г.
В судебной практике иногда возникает вопрос о квалификации так называемых "мнимых посредников", присваивающих себе деньги и иные предметы, подлежащие в качестве взятки передаче должностному лицу. В этой связи Пленум Верховного Суда РФ указал, что содеянное такими лицами следует квалифицировать как мошенничество, а действия владельца ценностей - как покушение на дачу взятки.
VI. Рекомендуемая литература:
1. Анциферов К. Взяточничество в истории русского законодательства. (До периода Сводов) // Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 2. СПб., 1884.
2. Борьба с коррупцией - осознанная необходимость или политический лозунг? // Российская юстиция. 1999, № 5.
3. Владимиров В. А., Кириченко В. Ф. Должностные преступления. М., 1965.
4. Волженкин Б. В. Взяточничество в истории советского уголовного законодательства (1918-1927 г.г.) // Правоведение. 1993, №2.
5. Волженкин Б. В. Коррупция. СПб., 1998.
6. Волженкин Б. В., Квашис В. Е., Цагикян С. Ш. Ответственность за взяточничество: Социально-правовые и криминологические проблемы. Ереван, 1988.
7. Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000.
8. Гордейчик С. Лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации // Законность. 1998. № 10.
9. Гришаев П. И., Здравомыслов Б. В. Взяточничество: понятие, причины, квалификация. М., 1988.
10. Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. М.,1927.
11. Закутский Е. Уголовная ответственность за взяточничество по советскому уголовному праву. Ташкент, 1952, с. 82.
12. Здравомыслов Б. В. Взяточничество: понятие, причины, квалификация. М., 1988.
13. Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975.
14. Здравомыслов Б. В. Квалификация взяточничества. М., 1991.
15. Здравомыслов Б. В. Некоторые общие вопросы уголовной ответственности за должностные преступления // Вопросы уголовного права. Сборник статей. ВЮЗИ. М., 1966.
16. Качмазов О. Х. Ответственность за взяточничество по российскому уголовному праву. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1999.
17. Квициния А. К. Взяточничество и борьба с ним. Сухуми, 1980.
18. Кириченко В. Ф. Виды должностных преступлений по советскому уголовному праву. М., 1959.
19. Кириченко В. Ф. Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву (общие вопросы). М., 1956.
20. Кириченко В. Ф. Проблемы субъективной стороны должностных преступлений // В сб.: Правовые исследования. Тбилиси, 1977.
21. Клепицкий И.А., Резанов В.И. Получение взятки в уголовном праве России. М., 2001.
22. Ковалев М., Шелковин Г. Взяточничество - тягчайшее преступление // Советская юстиция. 1961, № 24.
23. Кожевников М., Лаговиер П. Должностные преступления и борьба с ними. М., 1926.
24. Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой. М., "Зерцало", 1998.
25. Комментарий к Уголовному кодексу РФ. ИНФРА-М-НОРМА. М., 1997.
26. Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Книга вторая. "Новая волна". М., 1998.
27. Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Книга первая. "Новая волна". М., 1998.
28. Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Кно-Рус. М., 1997.
29. Комментарий к УК РФ / Под ред. А. В. Наумова. М., 1999.
30. Коржанский Н. И. Квалификация следователем должностных преступлений. Волгоград, 1986
. 31. Косякова Н. Дача взятки - преступление или крайняя необходимость? // Российская юстиция. 1999, № 5.
32. Курс советского уголовного права. Т. 4. Л., 1978.
33. Курс советского уголовного права. Т. VI. М., 1971.
34. Курс уголовного права. Т. 5. М. Зерцало-М, 2002.
35. Кучерявый Н. П. Ответственность за взяточничество по советскому уголовному праву. М., 1957.
36. Лысов М. Д. Ответственность должностных лиц по советскому уголовному праву. Казань, 1972.
37. Ляпунов Ю. И. Ответственность за взятку. М., 1987.
38. Макаров С. Субъекты должностных и "служебных" преступлений // Российская юстиция. 1999, №5.
39. Мельникова В. Е. Ответственность за взяточничество. М., 1982.
40. Новое уголовное право России. Особенная часть. М., 1996.
41. Папиашвили Ш. Г. Должностные преступления в теории уголовного права, законодательстве и судебной практике. Тбилиси, 1988.
42. Российское уголовное право. Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога. М. "Профобразование", 2002.
43. Сахаров А. Б. Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву. М., 1956.
44. Сахаров А. Б. Уголовная ответственность за взяточничество. 1950.
45. Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов по уголовным делам (возможно более поздняя редакция).
46. Светлов А. Я. Ответственность за должностные преступления. Киев, 1978.
47. Светлов А., Глушков В., Щупик Ю. Уголовная ответственность судебно-медицинских экспертов // Социалистическая законность. 1987, № 3.
48. Соловьев В. И. Ответственность за взяточничество / Советская юстиция. 1965, № 1.
49. Трайнин А. Н. Должностные и хозяйственные преступления. М., 1938.
50. Уголовная ответственность за хищения государственного и общественного имущества, хозяйственные преступления и взяточничество. М., 1967.
51. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога. М. "Юрист", 2002.
52. Утевский Б. С. Общее учение о должностных преступлениях. М., 1948.
53. Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916.
54. Щербинин В. Некоторые вопросы квалификации взяточничества // Социалистическая законность. 1964, №9.
55. Эстрин А. Взяточничество и уголовная репрессия.// Еженедельник сов. юстиции. 1922, №39-40.
56. Эстрин Я. Взяточничество в доктрине и законодательстве // Труды кружка уголовного права при Санкт-петербургском университете. Спб., 1913.
57. Яни П. С. Экономические и служебные преступления. М., 1997.
58. Бюллетень ВС СССР, РСФСР, РФ.
59. СПС "КонсультантПлюс".