КОНСТИТУЦИЯ В КИБЕРПРОСТРАНСТВЕ: ЗАКОН И СВОБОДА ЗА ЭЛЕКТРОННОЙ ГРАНИЦЕЙ (english/russian)

Словарь

3-dimentional
- трехмерный

abuse
- злоупотреблять

accident
- случайность

accused
- обвиняемый

accuser
- обвинитель

acute
- точный

alleged
- предполагаемый

amendment
- поправка

antedate
- опережать

appreciation
- понимание

approach
- метод, подход

approach
- подход, метод

arbitrariness
- условность

arbitrary
- произвольный

assuming
- допускать

benefit
- польза

challenge
- подвергать
сомнению

challenging
- вызывающий

circumstance
- обстоятельство

coincidental
- совпадающий

commit
- вверять

computer
bulletin board - компьютерная
доска объявлений

computer
perirherals capable - периферийные
устройства
компьютера

computer-aided
design systems - системы
САПР

confrontation
- очная ставка

Confrontation
Clause - Статья об
Очной Ставке

connote
- означать

consider
- рассмотреть

contemporary
- современный

contingent
- случайный

convincingly
- убедительно

core
- суть

corollary
- вывод

cost
- издержки

curve
up - делить, дробить

cyberspace
- киберпространство

data
matrix - данные

decoupling
- разделение

defendant
- подсудимый

desappear
- исчезать

dissent
- возражать

distinction
- различие

drug-free
- ненаркотический

embalmed
- забальзамированный

Emperor
- Император

encompass
- окружать,
охватывать

encourage
- поощрять

enlightened
- просвещенный

essentially
- по существу

experience
- ощущать

fabulous
- невозможный

fixation
- навязчивая
идея

flies
- мухи

Framers
- Создатели
(Конституции)

heritage
- наследие

humility
- скромность,
смирение

indeed
- на самом деле

indistinguishable
- неразличимый

insufficient
- недостаточный

interaction
- взаимодействие

irrelevant
- неуместный

Justice
- Судья

literally
- буквально

mad -
бешеный

mermaid
- русалка

nonetheless
- тем не менее

notion
- идея

oblivion
- забвение

obsess
- быть одержимым

one-way
mirror - односторонне
прозрачное
зеркало

overrate
- переоценивать

pair
of goggles - очки

pattern
- шаблон

pernicious
- пагубное

pervasive
- повсеместный

pitcher
- кувшин

proposition
- предположение

prosecution
- обвинение,
судебное
преследование

provision
- положение

purpose
- намерение

rearrange
- пересматривать

recur
- снова приходить
на ум

resemble
- напоминать

resesse
- тайник

set
of gloves - комплект
перчаток

simultaneous
- одновременный

stray
- дикий, бродячий

suckling
- молочный

suffise
- быть достаточным

suggest
- наводить на
мысль

supposed
- мнимый

Supreme
Court - Верховный
Суд

term
- термин

testify
- давать показания

trained
- дрессированный

transmit
- посылать,
передавать

transmogrify
- извращать

tremble
- трястись

ubiquitous
- вездесущий

uphold
- отстаивать

value
- ценность;
величина, значение

witness
- свидетель,
свидетельствовать

yield
- давать

awareness
- осознание

trespasser
- нарушитель,
взломщик

threat
- угроза

threaten
- угрожать

gateway
- сервер доступа

network
- сеть

vulnerable
- уязвимый

breed
- поколение

brutal
- жесткий

swift
– незамедлительный

Примечание:
словарь не
окончен.

Волгоградская
академия
государственной
службы

Кафедра
иностранных
языков

Конституция
в киберпространстве:

закон
и свобода
заэлектронной
границей

подготовила студентка
гр.ЮВ-303

Пенкина
Н.В.

руководитель Першин
Ю.Ю.

Волгоград

1998

The Constitution in Cyberspace:

Law and Liberty Beyond the Electronic Frontier

Introduction

My topic is how to "map" the text and structure of our
Constitution onto the texture and topology of "cyberspace".
That's the term coined by cyberpunk novelist William Gibson, which
many now use to describe the "place" — a place
without physical walls or even physical dimensions — where
ordinary telephone conversations "happen," where voice–mail
and e-mail messages are stored and sent back and forth, and where
computer-generated graphics are transmitted and transformed, all in
the form of interactions, some real-time and some delayed, among
countless users, and between users and the computer itself.

Some use the "cyberspace" concept to designate fantasy
worlds or "virtual realities" of the sort Gibson described
in his novel “Neuromancer”, in which people can
essentially turn their minds into computer peripherals capable of
perceiving and exploring the data matrix. The whole idea of "virtual
reality," of course, strikes a slightly odd note. As one of Lily
Tomlin's most memorable characters once asked, "What's reality,
anyway, but a collective hunch?" Work in this field tends to be
done largely by people who share the famous observation that reality
is overrated!

However that may be, "cyberspace" connotes to some users
the sorts of technologies that people in Silicon Valley (like Jaron
Lanier at VPL Research, for instance) work on when they try to
develop "virtual racquetball" for the disabled,
computer-aided design systems that allow architects to walk through
"virtual buildings" and remodel them before they are
built, "virtual conferencing" for business meetings, or
maybe someday even "virtual day care centers" for latchkey
children. The user snaps on a pair of goggles hooked up to a
high-powered computer terminal, puts on a special set of gloves (and
perhaps other gear) wired into the same computer system, and, looking
a little bit like Darth Vader, pretty much steps into a
computer-driven, drug-free, 3-dimensional, interactive, infinitely
expandable hallucination complete with sight, sound and touch —
allowing the user literally to move through, and experience,
information.

I'm using the term "cyberspace" much more broadly, as many
have lately. I'm using it to encompass the full array of
computer-mediated audio and/or video interactions that are already
widely dispersed in modern societies — from things as
ubiquitous as the ordinary telephone, to things that are still coming
on-line like computer bulletin boards and networks like Prodigy, or
like the WELL ("Whole Earth 'Lectronic Link"), based here
in San Francisco. My topic, broadly put, is the implications of that
rapidly expanding array for our constitutional order. It is a
constitutional order that tends to carve up the social, legal, and
political universe along lines of "physical place" or
"temporal proximity." The critical thing to note is that
these very lines, in cyberspace, either get bent out of shape or fade
out altogether. The question, then, becomes: when the lines along
which our Constitution is drawn warp or vanish, what happens to the
Constitution itself?

Setting the Stage

To set the stage with a perhaps unfamiliar example, consider a
decision handed down nine months ago, “Maryland v. Craig”,
where the U.S. Supreme Court upheld the power of a state to put an
alleged child abuser on trial with the defendant's accuser testifying
not in the defendant's presence but by one-way, closed-circuit
television. The Sixth Amendment, which of course antedated television
by a century and a half, says: "In all criminal prosecutions,
the accused shall enjoy the right . . . to be confronted with the
witnesses against him." Justice O'Connor wrote for a bare
majority of five Justices that the state's procedures nonetheless
struck a fair balance between costs to the accused and benefits to
the victim and to society as a whole. Justice Scalia, joined by the
three "liberals" then on the Court (Justices Brennan,
Marshall and Stevens), dissented from that cost-benefit approach to
interpreting the Sixth Amendment. He wrote:

The Court has convincingly proved that the Maryland procedure serves
a valid interest, and gives the defendant virtually everything the
Confrontation Clause guarantees (everything, that is, except
confrontation). I am persuaded, therefore, that the Maryland
procedure is virtually constitutional. Since it is not, however,
actually constitutional I [dissent].

Could it be that the high-tech, closed-circuit TV context, almost as
familiar to the Court's youngest Justice as to his even younger law
clerks, might've had some bearing on Justice Scalia's sly invocation
of "virtual" constitutional reality? Even if Justice Scalia
wasn't making a pun on "virtual reality," and I suspect he
wasn't, his dissenting opinion about the Confrontation Clause
requires us to "confront" the recurring puzzle of
how constitutional provisions written two centuries ago should be
construed and applied in ever-changing circumstances.

Should contemporary society's technology-driven cost-benefit fixation
be allowed to water down the old-fashioned value of direct
confrontation that the Constitution seemingly enshrined as basic? I
would hope not. In that respect, I find myself in complete agreement
with Justice Scalia.

But new technological possibilities for seeing your accuser clearly
without having your accuser see you at all — possibilities for
sparing the accuser any discomfort in ways that the accuser couldn't
be spared before one-way mirrors or closed-circuit Tvs were developed
— should lead us at least to ask ourselves whether
two-way confrontation, in which your accuser is supposed to be
made uncomfortable, and thus less likely to lie, really is the
core value of the Confrontation Clause. If so, "virtual"
confrontation should be held constitutionally insufficient. If not —
if the core value served by the Confrontation Clause is just the
ability to watch your accuser say that you did it — then
"virtual" confrontation should suffice. New technologies
should lead us to look more closely at just what values the
Constitution seeks to preserve. New technologies should not
lead us to react reflexively either way — either by
assuming that technologies the Framers didn't know about make their
concerns and values obsolete, or by assuming that those new
technologies couldn't possibly provide new ways out of old dilemmas
and therefore should be ignored altogether.

The one-way mirror yields a fitting metaphor for the task we
confront. As the Supreme Court said in a different context several
years ago, "The mirror image presented [here] requires us to
step through an analytical looking glass to resolve it." (“NCAA
v. Tarkanian”, 109 S. Ct. at 462.) The world in which the Sixth
Amendment's Confrontation Clause was written and ratified was a world
in which "being confronted with" your accuser necessarily
meant a simultaneous physical confrontation so that your accuser had
to perceive you being accused by him. Closed-circuit
television and one-way mirrors changed all that by decoupling
those two dimensions of confrontation, marking a shift in the
conditions of information-transfer that is in many ways typical of
cyberspace.

What does that sort of shift mean for constitutional analysis? A
common way to react is to treat the pattern as it existed prior
to the new technology (the pattern in which doing "A"
necessarily included doing "B") as essentially
arbitrary or accidental. Taking this approach, once the technological
change makes it possible to do "A" without "B"
— to see your accuser without having him or her see you, or to
read someone's mail without her knowing it, to switch examples —
one concludes that the "old" Constitution's inclusion of
"B" is irrelevant; one concludes that it is enough for the
government to guarantee "A" alone. Sometimes that will be
the case; but it's vital to understand that, sometimes, it won't be.

A characteristic feature of modernity is the subordination of purpose
to accident — an acute appreciation of just how contingent and
coincidental the connections we are taught to make often are. We
understand, as moderns, that many of the ways we carve up and
organize the world reflect what our social history and cultural
heritage, and perhaps our neurological wiring, bring to the world,
and not some irreducible "way things are." A wonderful
example comes from a 1966 essay by Jorge Louis Borges, "Other
Inquisitions." There, the essayist describes the following
taxonomy of the animal kingdom, which he purports to trace to an
ancient Chinese encyclopedia entitled “The Celestial Emporium
of Benevolent Knowledge”:

On those remote pages it is written that animals are divided into:

those belonging to the Emperor

those that are embalmed

those that are trained

suckling pigs

mermaids

fabulous ones

stray dogs

those that are included in this classification

those that tremble as if they were mad

innumerable ones

those drawn with a very fine camel's hair brush

others

those that have just broken a water pitcher

those that, from a great distance, resemble flies

Contemporary writers from Michel Foucault, in “The Archaeology
of Knowledge”, through George Lakoff, in “Women, Fire,
and Dangerous Things”, use Borges' Chinese encyclopedia to
illustrate a range of different propositions, but the core
proposition is the supposed arbitrariness — the political
character, in a sense — of all culturally imposed categories.

At one level, that proposition expresses a profound truth and may
encourage humility by combating cultural imperialism. At another
level, though, the proposition tells a dangerous lie: it suggests
that we have descended into the nihilism that so obsessed Nietzsche
and other thinkers — a world where everything is
relative, all lines are up for grabs, all principles and connections
are just matters of purely subjective preference or, worse still,
arbitrary convention. Whether we believe that killing animals for
food is wrong, for example, becomes a question indistinguishable from
whether we happen to enjoy eating beans, rice and tofu.

This is a particularly pernicious notion in a era when we pass more
and more of our lives in cyberspace, a place where, almost by
definition, our most familiar landmarks are rearranged or disappear
altogether — because there is a pervasive tendency, even (and
perhaps especially) among the most enlightened, to forget that the
human values and ideals to which we commit ourselves may indeed be
universal and need not depend on how our particular cultures, or our
latest technologies, carve up the universe we inhabit. It was my very
wise colleague from Yale, the late Art Leff, who once observed that,
even in a world without an agreed-upon God, we can still agree —
even if we can't "prove" mathematically — that
"napalming babies is wrong."

The Constitution's core values, I'm convinced, need not be
transmogrified, or metamorphosed into oblivion, in the dim recesses
of cyberspace. But to say that they need not be lost there is
hardly to predict that they will not be. On the contrary,
without further thought and awareness, the danger is clear and
present that they will be.

The "event horizon" against which this transformation might
occur is already plainly visible:

Electronic trespassers like Kevin Mitnik don't stop with cracking pay
phones, but break into NORAD — the North American Defense
Command computer in Colorado Springs — not in a “WarGames”
movie, but in real life.

Less challenging to national security but more ubiquitously
threatening, computer crackers download everyman's credit history
from institutions like TRW; start charging phone calls (and more) to
everyman's number; set loose "worm" programs that shut down
thousands of linked computers; and spread "computer viruses"
through everyman's work or home PC.

It is not only the government that feels threatened by "computer
crime"; both the owners and the users of private information
services, computer bulletin boards, gateways, and networks feel
equally vulnerable to this new breed of invisible trespasser. The
response from the many who sense danger has been swift, and often
brutal, as a few examples illustrate.

Last March, U.S. Secret Service agents staged a surprise raid on
Steve Jackson Games, a small games manufacturer in Austin, Texas, and
seized all paper and electronic drafts of its newest fantasy
role-playing game, “GURPS[reg.t.m.] Cyberpunk”, calling
the game a "handbook for computer crime."

By last Spring, up to one quarter of the U.S. Treasury Department's
investigators had become involved in a project of eavesdropping on
computer bulletin boards, apparently tracking notorious hackers like
"Acid Phreak" and "Phiber Optik" through what one
journalist dubbed "the dark canyons of cyberspace."

Last May, in the now famous (or infamous) "Operation Sun Devil,"
more than 150 secret service agents teamed up with state and local
law enforcement agencies, and with security personnel from AT&T,
American Express, U.S. Sprint, and a number of the regional Bell
telephone companies, armed themselves with over two dozen search
warrants and more than a few guns, and seized 42 computers and 23,000
floppy discs in 14 cities from New York to Texas. Their target: a
loose-knit group of people in their teens and twenties, dubbed the
"Legion of Doom."

I am not describing an Indiana Jones movie. I'm talking about America
in the 1990s.

The Problem

The Constitution's architecture can too easily come to seem quaintly
irrelevant, or at least impossible to take very seriously, in the
world as reconstituted by the microchip. I propose today to canvass
five axioms of our constitutional law — five basic assumptions
that I believe shape the way American constitutional scholars and
judges view legal issues — and to examine how they can adapt to
the cyberspace age. My conclusion (and I will try not to give away
too much of the punch line here) is that the Framers of our
Constitution were very wise indeed. They bequeathed us a framework
for all seasons, a truly astonishing document whose principles are
suitable for all times and all technological landscapes.

Axiom 1:There is a Vital
DifferenceBetween Government and Private Action

The first axiom I will discuss is the proposition that the
Constitution, with the sole exception of the Thirteenth Amendment
prohibiting slavery, regulates action by the government rather
than the conduct of private individuals and groups. In an
article I wrote in the Harvard Law Review in November 1989 on "The
Curvature of Constitutional Space," I discussed the
Constitution's metaphor-morphosis from a Newtonian to an Einsteinian
and Heisenbergian paradigm. It was common, early in our history, to
see the Constitution as "Newtonian in design with its carefully
counterpoised forces and counterforces, its [geographical and
institutional] checks and balances." (103 “Harv. L. Rev.”
at 3.)

Indeed, in many ways contemporary constitutional law is still trapped
within and stunted by that paradigm. But today at least some
post-modern constitutionalists tend to think and talk in the language
of relativity, quantum mechanics, and chaos theory. This may quite
naturally suggest to some observers that the Constitution's basic
strategy of decentralizing and diffusing power by constraining and
fragmenting governmental authority in particular has been rendered
obsolete.

The institutional separation of powers among the three federal
branches of government, the geographical division of authority
between the federal government and the fifty state governments, the
recognition of national boundaries, and, above all, the sharp
distinction between the public and private spheres, become easy to
deride as relics of a simpler, pre-computer age. Thus Eli Noam, in
the First Ithiel de Sola Pool Memorial Lecture, delivered last
October at MIT, notes that computer networks and network associations
acquire quasi-governmental powers as they necessarily take on such
tasks as mediating their members' conflicting interests, establishing
cost shares, creating their own rules of admission and access and
expulsion, even establishing their own de facto taxing
mechanisms. In Professor Noam's words, "networks become
political entities," global nets that respect no state or local
boundaries. Restrictions on the use of information in one country (to
protect privacy, for example) tend to lead to export of that
information to other countries, where it can be analyzed and then
used on a selective basis in the country attempting to restrict it.
"Data havens" reminiscent of the role played by the Swiss
in banking may emerge, with few restrictions on the storage and
manipulation of information.

A tempting conclusion is that, to protect the free speech and other
rights of users in such private networks, judges must treat
these networks not as associations that have rights of their own
against the government but as virtual "governments"
in themselves — as entities against which individual rights
must be defended in the Constitution's name. Such a conclusion would
be misleadingly simplistic. There are circumstances, of course, when
non-governmental bodies like privately owned "company towns"
or even huge shopping malls should be subjected to legislative and
administrative controls by democratically accountable entities, or
even to judicial controls as though they were arms of the state —
but that may be as true (or as false) of multinational corporations
or foundations, or transnational religious organizations, or even
small-town communities, as it is of computer-mediated networks. It's
a fallacy to suppose that, just because a computer bulletin board or
network or gateway is something like a shopping mall,
government has as much constitutional duty — or even authority
— to guarantee open public access to such a network as it has
to guarantee open public access to a privately owned shopping center
like the one involved in the U.S. Supreme Court's famous “PruneYard
Shopping Center” decision of 1980, arising from nearby San
Jose.

The rules of law, both statutory and judge-made, through which each
state allocates private powers and responsibilities themselves
represent characteristic forms of government action. That's why a
state's rules for imposing liability on private publishers, or for
deciding which private contracts to enforce and which ones to
invalidate, are all subject to scrutiny for their consistency with
the federal Constitution. But as a general proposition it is only
what governments do, either through such rules or through the
actions of public officials, that the United States Constitution
constrains. And nothing about any new technology suddenly erases the
Constitution's enduring value of restraining government above
all else, and of protecting all private groups, large and small, from
government.

It's true that certain technologies may become socially indispensable
— so that equal or at least minimal access to basic computer
power, for example, might be as significant a constitutional goal as
equal or at least minimal access to the franchise, or to dispute
resolution through the judicial system, or to elementary and
secondary education. But all this means (or should mean) is that the
Constitution's constraints on government must at times take the form
of imposing affirmative duties to assure access rather than
merely enforcing negative prohibitions against designated
sorts of invasion or intrusion.

Today, for example, the government is under an affirmative obligation
to open up criminal trials to the press and the public, at least
where there has not been a particularized finding that such openness
would disrupt the proceedings. The government is also under an
affirmative obligation to provide free legal assistance for indigent
criminal defendants, to assure speedy trials, to underwrite the cost
of counting ballots at election time, and to desegregate previously
segregated school systems. But these occasional affirmative
obligations don't, or shouldn't, mean that the Constitution's
axiomatic division between the realm of public power and the realm of
private life should be jettisoned.

Nor would the "indispensability" of information
technologies provide a license for government to impose strict
content, access, pricing, and other types of regulation. Books
are indispensable to most of us, for example — but it doesn't
follow that government should therefore be able to regulate the
content of what goes onto the shelves of bookstores. The right
of a private bookstore owner to decide which books to stock and which
to discard, which books to display openly and which to store in
limited access areas, should remain inviolate. And note,
incidentally, that this needn't make the bookstore owner a
"publisher" who is liable for the words printed in the
books on her shelves. It's a common fallacy to imagine that the
moment a computer gateway or bulletin board begins to exercise powers
of selection to control who may be on line, it must automatically
assume the responsibilities of a newscaster, a broadcaster, or an
author. For computer gateways and bulletin boards are really the
"bookstores" of cyberspace; most of them organize and
present information in a computer format, rather than generating more
information content of their own.

Axiom 2:The Constitutional
Boundaries of Private Propertyand Personality Depend on Variables
Deeper ThanSocial Utility and Technological Feasibility

The second constitutional axiom, one closely related to the
private-public distinction of the first axiom, is that a person's
mind, body, and property belong to that person and not to the
public as a whole. Some believe that cyberspace challenges that axiom
because its entire premise lies in the existence of computers tied to
electronic transmission networks that process digital information.
Because such information can be easily replicated in series of "1"s
and "0"s, anything that anyone has come up with in virtual
reality can be infinitely reproduced. I can log on to a computer
library, copy a "virtual book" to my computer disk, and
send a copy to your computer without creating a gap on anyone's
bookshelf. The same is true of valuable computer programs, costing
hundreds of dollars, creating serious piracy problems. This feature
leads some, like Richard Stallman of the Free Software Foundation, to
argue that in cyberspace everything should be free — that
information can't be owned. Others, of course, argue that copyright
and patent protections of various kinds are needed in order for there
to be incentives to create "cyberspace property" in the
first place.

Needless to say, there are lively debates about what the optimal
incentive package should be as a matter of legislative and social
policy. But the only constitutional issue, at bottom, isn't
the utilitarian or instrumental selection of an optimal policy.
Social judgments about what ought to be subject to individual
appropriation, in the sense used by John Locke and Robert Nozick, and
what ought to remain in the open public domain, are first and
foremost political decisions.

To be sure, there are some constitutional constraints on these
political decisions. The Constitution does not permit anything and
everything to be made into a private commodity. Votes, for
example, theoretically cannot be bought and sold. Whether the
Constitution itself should be read (or amended) so as to permit all
basic medical care, shelter, nutrition, legal assistance and, indeed,
computerized information services, to be treated as mere commodities,
available only to the highest bidder, are all terribly hard questions
— as the Eastern Europeans are now discovering as they attempt
to draft their own constitutions. But these are not questions that
should ever be confused with issues of what is technologically
possible, about what is realistically enforceable, or about what is
socially desirable.

Similarly, the Constitution does not permit anything and everything
to be socialized and made into a public good available to
whoever needs or "deserves" it most. I would hope, for
example, that the government could not use its powers of eminent
domain to "take" live body parts like eyes or kidneys or
brain tissue for those who need transplants and would be expected to
lead particularly productive lives. In any event, I feel certain that
whatever constitutional right each of us has to inhabit his or her
own body and to hold onto his or her own thoughts and creations
should not depend solely on cost-benefit calculations, or on the
availability of technological methods for painlessly effecting
transfers or for creating good artificial substitutes.

Axiom 3:Government May Not
Control Information Content

A third constitutional axiom, like the first two, reflects a deep
respect for the integrity of each individual and a healthy skepticism
toward government. The axiom is that, although information and ideas
have real effects in the social world, it's not up to government to
pick and choose for us in terms of the content of that
information or the value of those ideas.

This notion is sometimes mistakenly reduced to the naive child's
ditty that "sticks and stones may break my bones, but words can
never hurt me." Anybody who's ever been called something awful
by children in a schoolyard knows better than to believe any such
thing. The real basis for First Amendment values isn't the false
premise that information and ideas have no real impact, but the
belief that information and ideas are too important to entrust
to any government censor or overseer.

If we keep that in mind, and only if we keep that in mind,
will we be able to see through the tempting argument that, in the
Information Age, free speech is a luxury we can no longer afford.
That argument becomes especially tempting in the context of
cyberspace, where sequences of "0"s and "1"s may
become virtual life forms. Computer "viruses" roam the
information nets, attaching themselves to various programs and
screwing up computer facilities. Creation of a computer virus
involves writing a program; the program then replicates itself and
mutates. The electronic code involved is very much like DNA. If
information content is "speech," and if the First Amendment
is to apply in cyberspace, then mustn't these viruses be "speech"
— and mustn't their writing and dissemination be
constitutionally protected? To avoid that nightmarish outcome,
mustn't we say that the First Amendment is inapplicable to
cyberspace?

The answer is no. Speech is protected, but deliberately yelling
"Boo!" at a cardiac patient may still be prosecuted as
murder. Free speech is a constitutional right, but handing a bank
teller a hold-up note that says, "Your money or your life,"
may still be punished as robbery. Stealing someone's diary may be
punished as theft — even if you intend to publish it in book
form. And the Supreme Court, over the past fifteen years, has
gradually brought advertising within the ambit of protected
expression without preventing the government from protecting
consumers from deceptive advertising. The lesson, in short, is that
constitutional principles are subtle enough to bend to such concerns.
They needn't be broken or tossed out.

Axiom 4:The Constitution is
Founded on NormativeConceptions of Humanity That Advancesin
Science and Technology Cannot "Disprove"

A fourth constitutional axiom is that the human spirit is something
beyond a physical information processor. That axiom, which regards
human thought processes as not fully reducible to the operations of a
computer program, however complex, must not be confused with the
silly view that, because computer operations involve nothing more
than the manipulation of "on" and "off" states of
myriad microchips, it somehow follows that government control or
outright seizure of computers and computer programs threatens no
First Amendment rights because human thought processes are not
directly involved. To say that would be like saying that government
confiscation of a newspaper's printing press and tomorrow morning's
copy has nothing to do with speech but involves only a taking of
metal, paper, and ink. Particularly if the seizure or the regulation
is triggered by the content of the information being processed or
transmitted, the First Amendment is of course fully involved. Yet
this recognition that information processing by computer entails
something far beyond the mere sequencing of mechanical or chemical
steps still leaves a potential gap between what computers can do
internally and in communication with one another — and what
goes on within and between human minds. It is that gap to which this
fourth axiom is addressed; the very existence of any such gap is, as
I'm sure you know, a matter of considerable controversy.

What if people like the mathematician and physicist Roger Penrose,
author of “The Emperor's New Mind”, are wrong about human
minds? In that provocative recent book, Penrose disagrees with those
Artificial Intelligence, or AI, gurus who insist that it's only a
matter of time until human thought and feeling can be perfectly
simulated or even replicated by a series of purely physical
operations — that it's all just neurons firing and
neurotransmitters flowing, all subject to perfect modeling in
suitable computer systems. Would an adherent of that AI orthodoxy,
someone whom Penrose fails to persuade, have to reject as irrelevant
for cyberspace those constitutional protections that rest on the
anti-AI premise that minds are not reducible to really fancy
computers?

Consider, for example, the Fifth Amendment, which provides that "no
person shall be . . . compelled in any criminal case to be a witness
against himself." The Supreme Court has long held that suspects
may be required, despite this protection, to provide evidence that is
not "testimonial" in nature — blood samples, for
instance, or even exemplars of one's handwriting or voice. Last year,
in a case called “Pennsylvania v. Muniz”, the Supreme
Court held that answers to even simple questions like "When was
your sixth birthday?" are testimonial because such a question,
however straightforward, nevertheless calls for the product of mental
activity and therefore uses the suspect's mind against him. But what
if science could eventually describe thinking as a process no more
complex than, say, riding a bike or digesting a meal? Might the
progress of neurobiology and computer science eventually overthrow
the premises of the “Muniz” decision?

I would hope not. For the Constitution's premises, properly
understood, are normative rather than descriptive. The
philosopher David Hume was right in teaching that no "ought"
can ever be logically derived from an "is." If we should
ever abandon the Constitution's protection for the distinctively and
universally human, it won't be because robotics or genetic
engineering or computer science have led us to deeper truths, but
rather because they have seduced us into more profound confusions.
Science and technology open options, create possibilities, suggest
incompatibilities, generate threats. They do not alter what is
"right" or what is "wrong." The fact that those
notions are elusive and subject to endless debate need not make them
totally contingent on contemporary technology.

Axiom 5:Constitutional
Principles Should NotVary With Accidents of Technology

In a sense, that's the fifth and final constitutional axiom I would
urge upon this gathering: that the Constitution's norms, at their
deepest level, must be invariant under merely technological
transformations. Our constitutional law evolves through judicial
interpretation, case by case, in a process of reasoning by analogy
from precedent. At its best, that process is ideally suited to seeing
beneath the surface and extracting deeper principles from prior
decisions. At its worst, though, the same process can get bogged down
in superficial aspects of preexisting examples, fixating upon
unessential features while overlooking underlying principles and
values.

When the Supreme Court in 1928 first confronted wiretapping and held
in “Olmstead v. United States” that such wiretapping
involved no "search" or "seizure" within the
meaning of the Fourth Amendment's prohibition of "unreasonable
searches and seizures," the majority of the Court reasoned that
the Fourth Amendment "itself shows that the search is to be of
material things — the person, the house, his papers or his
effects," and said that "there was no searching" when
a suspect's phone was tapped because the Constitution's language
"cannot be extended and expanded to include telephone wires
reaching to the whole world from the defendant's house or office."
After all, said the Court, the intervening wires "are not part
of his house or office any more than are the highways along which
they are stretched." Even to a law student in the 1960s, as you
might imagine, that "reasoning" seemed amazingly
artificial. Yet the “Olmstead” doctrine still survived.

It would be illuminating at this point to compare the Supreme Court's
initial reaction to new technology in “Olmstead” with its
initial reaction to new technology in “Maryland v. Craig”,
the 1990 closed-circuit television case with which we began this
discussion. In “Craig”, a majority of the Justices
assumed that, when the 18th- century Framers of the Confrontation
Clause included a guarantee of two-way physical confrontation,
they did so solely because it had not yet become technologically
feasible for the accused to look his accuser in the eye without
having the accuser simultaneously watch the accused. Given that this
technological obstacle has been removed, the majority assumed,
one-way confrontation is now sufficient. It is enough that the
accused not be subject to criminal conviction on the basis of
statements made outside his presence.

In “Olmstead”, a majority of the Justices assumed that,
when the 18th-century authors of the Fourth Amendment used language
that sounded "physical" in guaranteeing against invasions
of a person's dwelling or possessions, they did so not solely because
physical invasions were at that time the only serious threats
to personal privacy, but for the separate and distinct reason that
intangible invasions simply would not threaten any relevant
dimension of Fourth Amendment privacy.

In a sense, “Olmstead” mindlessly read a new technology
out of the Constitution, while “Craig”
absent-mindedly read a new technology into the Constitution.
But both decisions — “Olmstead” and “Craig”
— had the structural effect of withholding the protections of
the Bill of Rights from threats made possible by new information
technologies. “Olmstead” did so by implausibly reading
the Constitution's text as though it represented a deliberate
decision not to extend protection to threats that 18th-century
thinkers simply had not foreseen. “Craig” did so by
somewhat more plausibly — but still unthinkingly —
treating the Constitution's seemingly explicit coupling of two
analytically distinct protections as reflecting a failure of
technological foresight and imagination, rather than a deliberate
value choice.

The “Craig” majority's approach appears to have been
driven in part by an understandable sense of how a new information
technology could directly protect a particularly sympathetic group,
abused children, from a traumatic trial experience. The “Olmstead”
majority's approach probably reflected both an exaggerated estimate
of how difficult it would be to obtain wiretapping warrants even
where fully justified, and an insufficient sense of how a new
information technology could directly threaten all of us. Although
both “Craig” and “Olmstead” reveal an
inadequate consciousness about how new technologies interact with old
values, “Craig” at least seems defensible even if
misguided, while “Olmstead” seems just plain wrong.

Around 23 years ago, as a then-recent law school graduate serving as
law clerk to Supreme Court Justice Potter Stewart, I found myself
working on a case involving the government's electronic surveillance
of a suspected criminal — in the form of a tiny device attached
to the outside of a public telephone booth. Because the invasion of
the suspect's privacy was accomplished without physical trespass into
a "constitutionally protected area," the Federal Government
argued, relying on “Olmstead”, that there had been no
"search" or "seizure," and therefore that the
Fourth Amendment "right of the people to be secure in their
persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches
and seizures," simply did not apply.

At first, there were only four votes to overrule “Olmstead”
and to hold the Fourth Amendment applicable to wiretapping and
electronic eavesdropping. I'm proud to say that, as a 26-year-old
kid, I had at least a little bit to do with changing that number from
four to seven — and with the argument, formally adopted by a
seven-Justice majority in December 1967, that the Fourth Amendment
"protects people, not places." (389 U.S. at 351.) In that
decision, “Katz v. United States”, the Supreme Court
finally repudiated “Olmstead” and the many decisions that
had relied upon it and reasoned that, given the role of electronic
telecommunications in modern life, the First Amendment purposes of
protecting free speech as well as the Fourth Amendment
purposes of protecting privacy require treating as a "search"
any invasion of a person's confidential telephone communications,
with or without physical trespass.

Sadly, nine years later, in “Smith v. Maryland”, the
Supreme Court retreated from the “Katz” principle by
holding that no search occurs and therefore no warrant is needed when
police, with the assistance of the telephone company, make use of a
"pen register", a mechanical device placed on someone's
phone line that records all numbers dialed from the phone and the
times of dialing. The Supreme Court, over the dissents of Justices
Stewart, Brennan, and Marshall, found no legitimate expectation of
privacy in the numbers dialed, reasoning that the digits one dials
are routinely recorded by the phone company for billing purposes. As
Justice Stewart, the author of “Katz”, aptly pointed out,
"that observation no more than describes the basic nature of
telephone calls . . . . It is simply not enough to say, after “Katz”,
that there is no legitimate expectation of privacy in the numbers
dialed because the caller assumes the risk that the telephone company
will expose them to the police." (442 U.S. at 746-747.) Today,
the logic of “Smith” is being used to say that people
have no expectation of privacy when they use their cordless
telephones since they know or should know that radio waves can be
easily monitored!

It is easy to be pessimistic about the way in which the Supreme Court
has reacted to technological change. In many respects, “Smith”
is unfortunately more typical than “Katz” of the way the
Court has behaved. For example, when movies were invented, and for
several decades thereafter, the Court held that movie exhibitions
were not entitled to First Amendment protection. When community
access cable TV was born, the Court hindered municipal attempts to
provide it at low cost by holding that rules requiring landlords to
install small cable boxes on their apartment buildings amounted to a
compensable taking of property. And in “Red Lion v. FCC”,
decided twenty-two years ago but still not repudiated today, the
Court ratified government control of TV and radio broadcast content
with the dubious logic that the scarcity of the electromagnetic
spectrum justified not merely government policies to auction off,
randomly allocate, or otherwise ration the spectrum according to
neutral rules, but also much more intrusive and content-based
government regulation in the form of the so-called "fairness
doctrine."

Although the Supreme Court and the lower federal courts have taken a
somewhat more enlightened approach in dealing with cable television,
these decisions for the most part reveal a curious judicial
blindness, as if the Constitution had to be reinvented with the birth
of each new technology. Judges interpreting a late 18th century Bill
of Rights tend to forget that, unless its terms are read in an
evolving and dynamic way, its values will lose even the static
protection they once enjoyed. Ironically, fidelity to original
values requires flexibility of textual interpretation. It was
Judge Robert Bork, not famous for his flexibility, who once urged
this enlightened view upon then Justice Scalia, when the two of them
sat as colleagues on the U.S. Court of Appeals for the D.C. Circuit.

Judicial error in this field tends to take the form of saying that,
by using modern technology ranging from the telephone to the
television to computers, we "assume the risk." But that
typically begs the question. Justice Harlan, in a dissent penned two
decades ago, wrote: "Since it is the task of the law to form and
project, as well as mirror and reflect, we should not . . . merely
recite . . . risks without examining the desirability of
saddling them upon society." (“United States v. White”,
401 U.S. at 786). And, I would add, we should not merely recite risks
without examining how imposing those risks comports with the
Constitution's fundamental values of freedom, privacy,
and equality.

Failing to examine just that issue is the basic error I believe
federal courts and Congress have made:

in regulating radio and TV broadcasting without adequate
sensitivity to First Amendment values;

in supposing that the selection and editing of video programs by
cable operators might be less than a form of expression;

in excluding telephone companies from cable and other information
markets;

in assuming that the processing of "O"s and "1"s
by computers as they exchange data with one another is something
less than "speech"; and

in generally treating information processed electronically as
though it were somehow less entitled to protection for that reason.

The lesson to be learned is that these choices and these mistakes are
not dictated by the Constitution. They are decisions for us to make
in interpreting that majestic charter, and in implementing the
principles that the Constitution establishes.

Conclusion

If my own life as a lawyer and legal scholar could leave just one
legacy, I'd like it to be the recognition that the Constitution as
a whole "protects people, not places." If that is to
come about, the Constitution as a whole must be read through a
technologically transparent lens. That is, we must embrace, as a rule
of construction or interpretation, a principle one might call the
"cyberspace corollary." It would make a suitable
Twenty-seventh Amendment to the Constitution, one befitting the 200th
anniversary of the Bill of Rights. Whether adopted all at once as a
constitutional amendment, or accepted gradually as a principle of
interpretation that I believe should obtain even without any formal
change in the Constitution's language, the corollary I would propose
would do for technology in 1991 what I believe the
Constitution's Ninth Amendment, adopted in 1791, was meant to do for
text.

The Ninth Amendment says: "The enumeration in the Constitution,
of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others
retained by the people." That amendment provides added support
for the long-debated, but now largely accepted, "right of
privacy" that the Supreme Court recognized in such decisions as
the famous birth control case of 1965, “Griswold v.
Connecticut”. The Ninth Amendment's simple message is: The text
used by the Constitution's authors and ratifiers does not exhaust the
values our Constitution recognizes. Perhaps a Twenty-seventh
Amendment could convey a parallel and equally simple message: The
technologies familiar to the Constitution's authors and
ratifiers similarly do not exhaust the threats against which
the Constitution's core values must be protected.

The most recent amendment, the twenty-sixth, adopted in 1971,
extended the vote to 18-year-olds. It would be fitting, in a world
where youth has been enfranchised, for a twenty-seventh amendment to
spell a kind of "childhood's end" for constitutional law.
The Twenty-seventh Amendment, to be proposed for at least serious
debate in 1991, would read simply:

"This Constitution's protections for the freedoms of speech,
press, petition, and assembly, and its protections against
unreasonable searches and seizures and the deprivation of life,
liberty, or property without due process of law, shall be construed
as fully applicable without regard to the technological method or
medium through which information content is generated, stored,
altered, transmitted, or controlled."

Конституция
в киберпространстве:

закон и свобода
за электронной
границей

Введение

Моя тема — как
"наложить"
текст и структуру
нашей Конституции
на текстуру
и топологию
"киберпространства".
Это термин,
созданный
автором киберпанковских
новелл Уильямом
Гибсоном, который
сейчас широко
используется
для обозначения
"места" — места
без физических
стен и физических
измерений —
где "происходит"
обычная телефонная
беседа, где
сообщения
голосовой и
электронной
почты путешествуют
туда и обратно,
и где сгенерированная
компьютером
графика передается
и трансформируется,
взаимодействуя,
как в реальном
времени, так
и с задержкой,
среди бесчисленных
пользователей,
а также между
пользователями
и самим компьютером.

Некоторые
используют
понятие
"киберпространства",
чтобы обозначить
фантастические
миры, или "виртуальные
реальности",
хорошо описанные
Гибсоном в его
романе “Neuromancer”,
в котором люди
по существу
могут превращать
свой мозг в
периферийные
устройства
компьютера,
способные
получать и
обрабатывать
данные. В целом
идея "виртуальной
реальности,"
конечно, звучит
немного странно.
Как спросил
один из наиболее
запоминающихся
героев Лили
Томлин: "Реальность
ли это или
коллективное
помешательство?".
Работа в этом
направлении
делается в
основном людьми,
которые разделяют
известное
мнение, что
реальность
переоценена!

Тем не менее,
может быть,
"киберпространство"
означает для
некоторых
пользователей
своего рода
технологии,
над которыми
работают люди
в Силиконовой
Долине (как
Джейрон Ланье
из Компании
VPL Research, например),
когда они пытаются
разработать
"виртуальную
игру" для инвалидов,
системы САПР,
которые позволяют
архитекторам
ходить по
"виртуальным
зданиям" и
переделывать
их прежде, чем
они построены,
"виртуальные
переговоры"
для деловых
совещаний, или
может быть
когда-нибудь
даже "виртуальные
детские сады"
для запертых
дома детей.
Пользователь
надевает очки,
подключенные
к мощному компьютеру,
вместе со специальным
комплектом
электронных
перчаток (и
возможно другим
устройством),
подключенным
к этому же
компьютеру,
и, выглядя похожим
на героя фильма
"Звездные
войны", совершает
первые шаги
в управляемую
компьютером,
трехмерную,
интерактивную,
бесконечно
расширяемую
галлюцинацию
ненаркотической
природы, которую
можно видеть,
слышать и трогать
— позволяющую
пользователю
буквально
перемещаться
сквозь информацию
и ощущать ее.

Я использую
термин "киберпространство"
гораздо более
широко, чем
многие в последнее
время. Я его
использую,
чтобы охватить
полный объем
распространяемых
с помощью компьютеров
звуков и/или
изображений,
которые уже
широко рассеялись
в современном
обществе —
начиная от
вещей таких
же вездесущих
как обычный
телефон, и заканчивая
вещами, которые
все еще не
распространились
широко подобно
компьютерным
доскам объявлений
и сетям как
Prodigy, или как WELL ("Whole
Earth 'Lectronic Link"), основанная
здесь в Сан-Франциско.
В общем и целом
моя тема — вовлечение
этого быстро
распространяющегося
проявления
в наш конституционный
порядок. Это
тот конституционный
порядок, который
делит общественную,
юридическую,
и политическую
вселенную по
границам "физического
места" или
"временной
близости".
Особенно стоит
заметить, что
эти самые границы
в киберпространстве
теряют форму
или совсем
исчезают. Вопрос,
следовательно,
таков: когда
границы, по
которым написана
наша Конституция,
искажаются
или исчезают,
что случается
с самой Конституцией?

Установка
Этапа

Чтобы установить
этап с помощью,
быть может,
неизвестного
примера, рассмотрим
решение, вынесенное
девять месяцев
тому назад в
процессе “штат
Мериленд против
Крейга”, где
Верховный Суд
Соединенных
Штатов отстоял
честь штата,
установив
предполагаемое

злоупотребление
ребенком в суде
с обвинителем,
дававшим показания
не в присутствии
обвиняемого,
а по одностороннему
закрытому
телевидению.
Шестая Поправка,
которая, конечно,
предшествовала
телевидению
на полтора
столетия, гласит:
"Во всех уголовных
обвинениях
обвиняемый
должен иметь
право . . . лично
быть ознакомлен
со свидетельствующими
против него".
Судья О'Коннор
написал для
незначительного
большинства
из пяти Судей,
что государственные
процедуры, тем
не менее, подвели
справедливый
баланс между
издержками
для обвиняемого
и пользой для
жертвы и общества
в целом. Судья
Скалиа, объединившись
затем в Суде
с тремя "либералами"
(Бреннаном,
Маршаллом и
Стивенсом),
возражал против
такого подхода
к толкованию
Шестой Поправки
с позиции
издержек-пользы.
Он написал:

Суд убедительно
доказал, что
Мэрилендская
процедура
служит законным
интересам и
дает обвиняемому
фактически
все гарантии
Статьи об Очной
Ставке (все,
кроме очной
ставки). Я убежден,
следовательно,
что Мэрилендская
процедура
фактически
является
конституционной.
Поскольку
фактически
она, тем не менее,
не конституционная,
я [возражаю].

Возможно ли,
что высокотехнологичное,
закрытое телевидение,
так же знакомое
самому молодому
судье в составе
суда, как его
таким же молодым
сотрудникам,
должно было
бы иметь некоторое
отношение к
хитрому вызову
Судьи Скалиа
"виртуальной"
конституционной
реальности?
Даже если бы
Судья Скалиа
не употребил
словосочетание
"виртуальная
реальность",
а я подозреваю,
что не употребил,
его несогласное
мнение о Статье
об Очной Ставке
требует от
нас “поставить
перед собой”
снова приходящую
на ум задачу,
как конституционные
положения,
записанные
два столетия
тому назад,
должны истолковываться
и применяться
в постоянно
меняющихся
обстоятельствах.

Должна ли
технологическая
навязчивая
идея издержек-пользы
современного
общества принижать
старомодное
значение прямой
очной ставки,
которая Конституцией
на вид сохраняется
как первостепенная?
Я надеюсь, что
нет. В этом
отношении я
полностью
согласен с
Судьей Скалиа.

Но новые технологические
возможности
видеть вашего
обвинителя
при том, что
ваш обвинитель
совершенно
не видит Вас,
— возможности
оградить обвинителя
от любых неудобств,
от которых
обвинитель
не мог быть
огражден прежде,
чем односторонне
прозрачные
зеркала или
закрытое телевидение
были разработаны
— должны привести
нас к вопросу
самим себе,
действительно
ли двухсторонняя
очная ставка,
в которой ваш
обвинитель
чувствует себя
неудобно, и
таким образом
его ложь менее
вероятна, является
сутью значения
Статьи об Очной
Ставке. Если
так, то "виртуальная"
очная ставка
должна быть
признана
конституционно
недостаточной.
Если нет — если
суть значения,
удовлетворяющего
Статье об Очной
Ставке, это
именно возможность
видеть вашего
обвинителя,
когда он говорит,
что Вы это сделали,
— тогда "виртуальная"
очная ставка
была бы достаточной.
Новые технологии
должны заставить
нас взглянуть
более пристально
именно на те
значения Конституции,
которые нужно
сохранить..
Новые технологии
не должны
заставлять
нас реагировать
рефлексивно
в любом случае
— и в случае,
когда мы допускаем,
что Составители
не знали о
технологиях,
когда делали
свои выводы
и ценности
абсолютными,
и в случае, когда
мы допускаем,
что эти новые
технологии
не могут, возможно,
подсказать
новые пути
выхода из старых
дилемм и, следовательно,
должны быть
проигнорированы.

Односторонне
прозрачное
зеркало дает
отличную метафору
для той задачи,
которая стоит
перед нами.
Как постановил
Верховный Суд
в другом случае
несколько лет
тому назад,
"присутствующее
здесь отражение
в зеркале требует
от нас пройти
сквозь аналитическое
зеркало, чтобы
понять его".
(“NCAA против Тарканиана”,
109 S. Ct. at 462.). Миром, в
котором Статья
Шестой Поправки
об Очной Ставке
была записана
и ратифицирована,
был мир, в котором
"процесс очной
ставки" с вашим
обвинителем
обязательно
означал одновременное
физическое
противостояние,
при котором
ваш обвинитель
должен осознавать,
что он обвиняет
Вас. Замкнутое
телевидение
и односторонне
прозрачные
зеркала изменили
все это путем
разделения
этих двух измерений
очной ставки,
обозначая сдвиг
в условиях
передачи информации,
который часто
встречается
в киберпространстве.

Что означает
такой сдвиг
для конституционного
анализа? Общая
реакция — это
рассматривать
шаблон, существовавший
до появления
новой технологии
(шаблон, по которому,
сказав "A", обязательно
нужно сказать
"Б") как по существу
произвольный
или случайный.
При таком подходе,
если однажды
технологическое
изменение
сделает возможным
сказать "A" без
"Б" — увидеть
вашего обвинителя
без возможности
для него или
ее видеть Вас,
или, в качестве
другого примера,
читать чью-то
почту без ее
ведома — можно
заключить, что
"старое"
Конституционное
положение о
"Б" неуместно;
можно также
заключить, что
для правительства
достаточно
гарантировать
только "A". Иногда
дело будет
обстоять именно
так, но существенно
понимать, что
иногда так не
будет.

Свойство,
характеризующее
современность,
— это субординация
между намеренностью
и случайностью
— точное понимание
того, насколько
случайны и
совпадающи
связи, которые
мы часто привыкли
устанавливать.
Как современные
люди мы понимаем,
что множество
путей, по которым
мы делим и
организовываем
мир, отражают,
что наша общественная
история и культурное
наследие и,
возможно, наши
неврологические
связи приносят
в мир также
нисколько не
изменяемый
"порядок вещей".
Замечательный
пример исходит
из очерка Джорджа
Луиса Борджеса
"Other Inquisitions", датируемого
1966 годом. В нем
автор описывает
следующую
таксономию
царства животных,
которую он
приводит из
старинной
Китайской
энциклопедии,
озаглавленной
“Небесный Рынок
Доброжелательного
Знания”:

На этих древних
страницах
записано, что
животные разделяются
на:

тех, которые
принадлежат
Императору;

тех, которые
забальзамированы;

тех, которые
выдрессированы;

молочных свиней;

русалок;

невероятных;

бродячих собак;

тех, которые
включены в эту
классификацию;

тех, которые
трясутся как
если бы они
были бешеными;

бесчисленных;

тех, которые
нарисованы
с помощью очень
тонкой кисти
из шерсти верблюда;

других;

тех, которые
только что
разбили кувшин
с водой;

тех, которые
с большого
расстояния
напоминают
мух.

Современные
авторы от Мишеля
Фуко в “Археологии
Знания” до
Джорджа Лакоффа
в книге “Женщины,
Огонь и Опасные
Вещи” используют
Китайскую
энциклопедию
Борджеса, чтобы
проиллюстрировать
диапазон различных
предположений,
но сутью
предположения
является мнимая
условность
— политический
символ, в некотором
смысле, — всех
навязанных
культурой
категорий.

На одном уровне
это предположение
выражает полную
правду и может
поощрять смирение
в борьбе с культурным
империализмом.
На другом уровне,
наоборот,
предположение
выдает опасную
ложь: оно наводит
на мысль, что
мы низошли до
нигилизма,
которым был
так одержим
Ницше и другие
мыслители —
мир, где все
относительно,
все направлено
на присвоение,
все принципы
и отношения
— на самом деле
чисто субъективное
предпочтение
или, всего хуже,
условное соглашение.
Верим ли мы,
что убийство
животных для
пищи плохо,
например, становится
вопросом,
неразличимым
от вопроса,
случается ли
нам с радостью
есть фасоль,
рис и тофу.

Это особенно
пагубная идея
в эру, когда мы
проживаем все
больше и больше
нашей жизни
в киберпространстве,
месте, где, почти
по определению,
большинство
наших знакомых
ориентиров
пересмотрены
или исчезли
вовсе — поскольку
это повсеместная
тенденция, даже
(и, возможно,
особенно) среди
наиболее
просвещенных,
забывать, что
человеческие
ценности и
идеалы, которым
мы вверяем
себя, могут на
самом деле быть
универсальными
и не должны
зависеть от
того, как наши
конкретные
культуры или
наши самые
последние
технологии
делят вселенную,
которую мы
населяем. Мой
очень мудрый
коллега из
Йеля, покойный
Арт Лефф, однажды
заметил, что
даже в мире без
обусловленного
Бога мы все еще
можем договориться
— даже если не
можем "доказать"
математически,
— что "сжигать
детей напалмом
плохо".

Основные понятия
Конституции,
я убежден, не
должны быть
извращены или
преданы забвению
в темных тайниках
киберпространства.
Но сказав, что
они не должны
быть потеряны,
трудно предсказать,
что они действительно
не будут потеряны.
Наоборот, без
дальнейшего
осмысления
и осознания
опасность ясна
и указывает
на то, что так
будет.

"Роковой горизонт",
за которым
произойдут
эти преобразования,
уже ясно виден:

Электронные
взломщики,
такие как Кевин
Митник, не только
не останавливаются
перед взломом
платных телефонов,
но и вторгаются
в NORAD — Компьютер
Северо-Американского
Оборонного
Командования
в Колорадо
Спрингс — не
в фильме “Военные
игры”, а в реальной
жизни.

Менее вызывающие
для национальной
безопасности,
но более повсеместно
угрожающие
компьютерные
взломщики
получают доступ
к кредитной
истории каждого
человека из
учреждений
подобно TRW; делают
платные телефонные
звонки (и не
только), используя
номер любого
человека; запускают
программы-"черви",
которые нарушат
работу тысяч
связанных между
собой компьютеров;
и распространяют
"компьютерные
вирусы" через
персональные
компьютеры
дома или на
работе.

Не только
правительство
чувствует
угрозу от
“компьютерной
преступности”;
владельцы и
пользователи
услуг частной
информации,
компьютерных
досок объявлений,
серверов доступа
и сетей чувствуют
себя также
уязвимыми для
этого нового
поколения
невидимых
нарушителей.
Ответ тех, кто
чувствует
опасность,
бывает незамедлительным
и жестким, как
показывают
несколько
примеров.

В марте прошлого
года американские
агенты спецподразделений
организовали
неожиданную
облаву на предприятие
Steve Jackson Games, мелкого
производителя
компьютерных
игр в Остине,
штат Техас, и
конфисковали
все бумажные
и электронные
черновики их
новейшей
фантастической
ролевой игры
“GURPSд Cyberpunk”,
называя игру
"настольной
книгой для
компьютерной
преступности".

Прошлой весной
примерно четверть
следователей
Казначейства
Соединенных
Штатов были
привлечены
к процессу
прелюстрации
электронных
досок объявлений,
по-видимому,
выслеживая
известных
хакеров, подобных
"Acid Phreak" и "Phiber Optik", в тех
местах, которые
один журналист
назвал "темные
каньоны киберпространства".

В прошлом мае
в теперь известной
(точнее позорно
известной)
операции “Дьявол
Солнца" более
чем 150 секретных
агентов сгруппировались
в команду с
государственными
и локальными
органами защиты
правопорядка,
а также с сотрудниками
безопасности
компаний AT&T,
American Express, U.S. Sprint и рядом
местных компаний
Корпорации
Bell, вооружились
более чем двумя
дюжинами ордеров
на обыск и более
чем несколькими
пистолетами
и конфисковали
42 компьютера
и 23,000 гибких дисков
в 14 городах от
Нью-Йорка до
Техаса. Их цель:
свободно связанная
группа подростков
и двадцатилетних
молодых людей,
именуемая
"Legion of Doom”.

Я не описываю
фильм об Индиане
Джонсе. Я говорю
об Америке
девяностых.

Проблема

Архитектура
Конституции
может слишком
легко начать
казаться необычайно
неуместной,
или по крайней
мере будет
восприниматься
несерьезно,
в мире, построенном
микропроцессором.
Сегодня я предлагаю
обсудить пять
аксиом нашего
конституционного
закона — пять
основных
предположений,
которые, я верю,
формируют
метод, по которому
Американские
конституционные
ученые и судьи
рассматривают
юридические
вопросы, — и
проверить, как
они могут быть
адаптированы
для эпохи
киберпространства.
Мой вывод (и я
попытаюсь здесь
не слишком
отступать от
печатной строки)
— в том, что
создатели нашей
Конституции
были, конечно,
очень мудрыми.
Они завещали
нам каркас на
века, поистине
удивительный
документ, чьи
принципы пригодны
для всех времен
и всех технологических
ландшафтов.

Аксиома
1:Есть существенное
различиемежду
государственным
и частным действием

Первая аксиома,
которую я обсужу,
— предположение,
что Конституция,
с единственным
исключением
в виде Тринадцатой
Поправки, запрещающей
рабство, регулирует
действие
правительства,
а не поведение
частных лиц
и групп. В статье,
озаглавленной
"Искривление
Конституционного
Пространства",
которую я написал
для Гарвардского
Правового
Обозрения
(Harvard Law Review) в ноябре
1989 года, я обсудил
метаморфозы
Конституции
от Ньютоновых
до Эйнштейновых
и Хейзенберговых
парадигм. Было
обычным, на
заре нашей
истории, видеть
Конституцию
как "Ньютоновскую
в проекте со
своими тщательно
уравновешенными
действиями
и противодействиями,
своими [географическими
и институциональными]
счетами и балансами".
(103 “Harv. L. Rev.” в 3.)

На самом деле,
во многих случаях
современный
конституционный
закон все еще
пойман в ловушку
и остановлен
этой парадигмой.
Но сегодня по
крайней мере
некоторые
новейшие
конституционалисты
имеют тенденцию
думать и говорить
на языке относительности,
квантовой
механики и
теории хаоса.
Это совершенно
естественно
может навести
на мысль некоторых
наблюдателей,
что основная
стратегия
Конституции
по децентрализации
и разделению
власти путем
ограничения
и фрагментирования
правительственных
полномочий
в частности
оказалась
устаревшей.

Институциональное
разделение
властей между
тремя федеральными
ветвями правительства,
географический
раздел полномочий
между федеральным
правительством
и правительствами
пятидесяти
штатов, признание
национальных
границ и, прежде
всего, резкое
различие между
общественной
и частной сферами
делаются объектами
насмешек как
реликвии простого,
предкомпьютерного
века. Так Эли
Ноам, в Первой
Ithiel de Sola Pool Мемориальной
Лекции, прочитанной
в прошлом октябре
в MIT, заметил, что
компьютерные
сети и сетевые
ассоциации
приобретают
квази-правительственные
полномочия,
так как они
обязательно
берут на себя
такие задачи,
как посредничество
при конфликтах
интересов их
абонентов,
установка
тарифов, создание
своих собственных
правил регистрации,
доступа и отключения,
а также установка
де-факто своих
собственных
механизмов
оплаты. Как
сказал Профессор
Ноам, "сети
становятся
политическими
образованиями",
имея ввиду
глобальные
сети, которые
не признают
никаких государственных
или региональных
границ. Ограничения
на использование
информации
в одной стране
(для обеспечения
секретности,
например) наводят
на мысль об
экспорте этой
информации
в другие страны,
где она может
быть проанализирована
и затем использована
выборочно в
стране, пытающейся
ее ограничить.
"Убежище Данных",
напоминающее
роль, которую
играет Швейцария
в банковской
системе, может
возникнуть,
с некоторыми
ограничениями,
в области сохранения
и обработки
информации.

Невольно
напрашивается
вывод, что дабы
обеспечить
свободу слова
и другие права
пользователей
этих частных
сетей, судьи
должны относиться
к этим сетям
не как к ассоциациям,
которые имеют
свои собственные
права перед
правительством,
но как к виртуальным
"правительствам"
в себе — как к
образованиям,
чьи индивидуальные
права должны
защищаться
от имени Конституции.
Такой вывод
вводил бы в
заблуждение
своей простотой.
Существуют
обстоятельства,
конечно, когда
неправительственные
организации,
подобные
частно-собственным
"городам-компаниям"
или же большим
рынкам, должны
быть подвергнуты
законодательному
и административному
управлению
через демократически
ответственные
институты, или
же судебному
управлению
как если бы они
были государственными
объектами —
но это может
быть так же
истинно (или
так же ложно)
для многонациональных
корпораций
или образований,
или транснациональных
религиозных
организаций,
или же сообществ
маленьких
городов, как
и для компьютерных
сетей.

Было бы ошибочным
предполагать,
что только
потому, что
компьютерная
доска объявлений,
сеть или сервер
доступа — это
нечто похожее
на рынок, правительство
имеет так много
конституционных
обязанностей
— или также
полномочий,
— чтобы гарантировать
открытый общественный
доступ к сети
так же, как оно
должно гарантировать
открытый общественный
доступ к частному
супермаркету,
такому как
фигурировавший
в решении
Американского
Верховного
Суда от 1980 года
знаменитый
“PruneYard Shopping Center”, созданный
по соседству
с Сан Жозе.

Нормы права,
как установленные
законом, так
и созданные
судьями, посредством
которых каждое
государство
определяет
частные права
и обязанности,
представляют
собой характерные
формы правительственных
действий. Вот
почему все
государственные
нормы о возложении
ответственности
на частных
издателей, или
о принятии
решений, какие
из частных
договоров
провести в
жизнь, а какие
аннулировать,
должны быть
подвергнуты
внимательной
проверке на
их соответствие
федеральной
Конституции.
Но основная
проблема это
только что
правительства
делают, либо
через подобные
нормы, либо
через действия
официальных
представителей,
что ограничивает
Конституция
Соединенных
Штатов. И ничего
подобного новой
технологии
не может неожиданно
изгладить
основное утверждение
Конституции,
ставящее
правительство
превыше всего
и защищающее
все частные
объединения,
большие и маленькие,
от правительства.

Действительно,
определенные
технологии
могли стать
социально
необходимыми
— с тем, чтобы
равный или по
крайней мере
минимальный
доступ к основной
мощности компьютера,
например, мог
быть такой же
важной конституционной
задачей, как
и равный или
по крайней мере
минимальный
доступ к участию
в выборах, или
к оспариванию
решения через
посредство
юридической
системы, или
к начальному
и среднему
образованию.
Но все это означает
(или должно
означать), что
Конституционные
ограничения
правительства
должны иногда
приобретать
форму внушительных
положительных
обязанностей,
чтобы гарантировать
доступ, а не
только усиления
отрицательных
запретов на
определенного
рода посягательство
или вторжение.

Сегодня, например,
правительство
находится под
бременем
положительной
обязанности
открывать
уголовные суды
для прессы и
публики, по
крайней мере
там, где не были
приняты подробные
решения, что
такая открытость
могла бы нарушить
судопроизводство.
Правительство
находится также
под бременем
положительной
обязанности
предоставлять
свободную
юридическую
помощь нуждающимся
обвиняемым
в уголовных
преступлениях,
обеспечивать
быстрые суды,
гарантировать
точность подсчета
бюллетеней
во время выборов
и объединять
прежде разделенные
школьные системы.
Но эти случайные
положительные
обязанности
не означают,
или не должны
означать, что
аксиоматическое
разделение
Конституции
между областью
публичной
власти и областью
личной жизни
должно отбрасываться.

Так же не должна
"обязательность"
информационных
технологий
обеспечивать
лицензию для
правительства,
чтобы налагать
ограничения
на содержание,
доступ, цены
и другие виды
управления.
Книги необходимы
большинству
из нас, например,
— но это не означает,
что правительство
должно обязательно
быть в силах
регулировать
содержимое
того, что поступает
на полки книжных
магазинов.
Право частного
владельца
книжной лавки
решать, какие
книги закупить,
а какие нет,
какие книги
выставить в
открытую продажу,
а какие в отделе
ограниченного
доступа, должно
остаться незыблемым.
И заметьте, это
случайно не
делает владельца
книжной лавки
"издателем",
кто ответственен
за слова, напечатанные
в книгах на ее
полках. Это
общее заблуждение
считать, что
в момент, когда
сервер доступа
или электронная
доска объявлений
начинает осуществлять
права выбора
того, кто может
быть подключен
к сети, он автоматически
принимает
ответственность
службы новостей,
радиостанции
или автора.
Сервера доступа
и доски объявлений
- действительно
"книжные лавки"
киберпространства;
большинство
из них организовывают
и представляют
информацию
в компьютерном
формате, а не
генерируют
свою собственную.

Аксиома
2:Конституционные
границы частной
собственности
и личности
зависят от
переменных
более значимых,
чем общественная
польза и технологическая
возможность

Вторая конституционная
аксиома, тесно
связанная с
различием
частного и
общественного
первой аксиомы,
— что ум человека,
тело и собственность
принадлежат
этому человеку,
а не обществу
в целом. Некоторые
верят, что
киберпространство
подвергает
сомнению эту
аксиому, поскольку
его целая предпосылка
лежит в существовании
компьютеров,
связанных в
электронные
сети передачи
данных, которые
обрабатывают
цифровую информацию.
Поскольку такая
информация
может быть
легко скопирована
последовательностью
единиц и нолей,
все, что любой
найдет в виртуальной
реальности,
может быть
бесконечно
воспроизведено.
Я могу зарегистрироваться
в компьютерной
библиотеке,
скопировать
"виртуальную
книгу" на диск
моего компьютера
и послать копию
в ваш компьютер,
не создавая
пустого места
на чьей-то книжной
полке. То же
самое верно
и для ценных
компьютерных
программ, стоящих
сотни долларов,
что создает
серьезные
проблемы незаконного
копирования.
Эта особенность
приводит некоторых,
таких как Ричард
Штальман из
Фонда Свободного
Программного
Обеспечения,
к убеждению,
что в киберпространстве
все должны быть
свободными
— что информация
не может никому
принадлежать.
Другие, конечно,
убеждены, что
авторское право
и патентование
различных типов
нужно, вероятно,
чтобы были
стимулы для
создания
"собственности
в киберпространстве"
в первую очередь.

Излишне говорить,
что ведутся
оживленные
дебаты о том,
какой оптимальный
набор стимулов
должен быть
предметом
законодательной
и общественной
политики. Но
единственный
конституционный
предмет спора,
в сущности, не
утилитарный
или инструментальный
выбор оптимальной
политики.
Общественные
решения о том,
что должно
подлежать
индивидуальному
присвоению,
в значении,
использованном
Джоном Локком
и Робертом
Нозиком, и что
должно оставаться
в открытом
общественном
владении, —
прежде всего
политические
решения.

Разумеется,
есть некоторые
конституционные
ограничения
этих политических
решений. Конституция
не допускает
все и вся превращать
в частный товар.
Голоса избирателей,
например,
теоретически
не могут быть
куплены и проданы.
Если Конституция
должна быть
прочтена (или
исправлена)
так, чтобы разрешить
основную медицинскую
помощь, кров,
питание, юридическую
помощь и, конечно
же, компьютеризованные
информационные
сервисы рассматривать
как простые
товары, доступные
только предложившему
наивысшую цену,
— все это ужасно
тяжелые вопросы
— как сейчас
поняли жители
Восточной
Европы, когда
они пытались
разрабатывать
свои собственные
конституции.
Но это не те
вопросы, которые
должны когда-либо
быть перепутаны
с вопросами
о том, что технологически
возможно, что
действительно
осуществимо,
или что социально
желательно.

Аналогично,
Конституция
не допускает
обобществлять
все и вся и
превращать
в общественное
благо, доступное
кому бы то ни
было, кто в этом
нуждается или
"заслуживает"
больше всего.
Я хотел бы надеяться,
например, что
правительство
не может воспользоваться
своей властью
отчуждать
частную собственность
за компенсацию,
чтобы "взять"
живые части
тела подобно
глазам, или
почкам, или
мозговой ткани
для тех, кто
нуждается в
пересадке и
хотели бы надеяться
вести очень
продуктивную
жизнь. В любом
случае, я уверен,
что независимо
от чего бы то
ни было, конституционное
право каждого
из нас населять
его или ее
собственное
тело и придерживаться
его или ее
собственных
мыслей и поступков
не должно зависеть
исключительно
от вычислений
издержек-пользы,
или от доступности
технологических
методов для
безболезненного
осуществления
пересадок или
для создания
хороших искусственных
замен.

Аксиома
3:Правительство
не может управлять
содержанием
информации

Третья конституционная
аксиома, подобно
первым двум,
отражает глубокое
уважение к
целостности
каждой личности
и здоровый
скептицизм
по отношению
к правительству.
Аксиома в том,
что хотя информация
и идеи имеют
реальные результаты
в общественном
мире, это не в
полномочиях
правительства
выбирать за
нас с точки
зрения содержания
этой информации
или оценки
тех идей.

Это понятие
иногда ошибочно
сводится к
наивным частушкам
ребенка о том,
что "палки и
камни могут
поломать мои
кости, но слова
никогда не
могут ранить
меня". Любой,
кого когда-либо
называли чем-то
ужасным дети
в школьном
дворе лучше
знает, когда
верить в такие
вещи. Действительная
основа для
смысла Первой
Поправки — это
не ложная
предпосылка,
что информация
и идеи не имеют
реального
влияния, а убеждение,
что информация
и идеи слишком
важны, чтобы
доверять любому
государственному
цензору или
наблюдателю.

Если мы запомним
это, и только
если мы запомним
это, мы сможем
увидеть сквозь
этот заманчивый
довод, что в
Век Информации
свобода слова
является роскошью,
которую мы не
можем больше
себе позволить.

Этот аргумент
становится
особенно заманчивым
в контексте
киберпространства,
где последовательности
нолей и единиц
могут стать
виртуальными
формами жизни.
Компьютерные
"вирусы" бродят
по информационным
сетям, присоединяются
к различным
программам
и нарушают
работу компьютера.
Создание
компьютерного
вируса включает
написание
программы;
затем программа
воспроизводит
себя и мутирует.
Применяемый
код программы
очень похож
на ДНК. Если
содержание
информации
— "речь", и если
Первая Поправка
может быть
применена в
киберпространстве,
почему не могут
эти вирусы быть
"речью" — и не
может их запись
и распространение
быть конституционно
защищено? Для
того, чтобы
избежать этого
кошмарного
вывода, не должны
ли мы сказать,
что Первая
Поправка неприменима
в киберпространстве?

Ответ будет
нет. Речь защищена,
но неожиданно
выкрикнувший
"У!" на кардиологического
пациента может
все еще быть
обвинен в убийстве.
Свобода слова
является
конституционным
правом, но послание
банковскому
кассиру грабительской
записки, которая
гласит: "Ваши
деньги или ваша
жизнь," — может
все еще быть
наказана как
ограбление.
Захват чего-то
дневника может
быть наказан
как кража —
даже если бы
Вы собирались
опубликовать
это в книжной
форме.

И Верховный
Суд за последние
пятнадцать
лет постепенно
привел рекламу
в охраняемые
законом пределы,
не сдерживая
правительство
от защиты
потребителей
от обманчивой
рекламы. Вывод
вкратце заключается
в том, что конституционные
принципы —
достаточно
тонки, чтобы
охватывать
такие значения.
Они не должны
нарушаться
или отбрасываться.

Аксиома
4:Конституция
основывается
на нормативныхпонятиях
человечества,
которые открытияв
науке и технологии
не могут "опровергнуть"

Четвертая
конституционная
аксиома — в
том, что человеческий
разум — нечто
высшее, чем
физический
информационный
процесс. Эта
аксиома, которая
считает человеческие
мыслительные
процессы, как
не полностью
заменяемые
на операции
компьютерной
программы, тем
не менее сложными,
не должна быть
сбита с толку
простой точкой
зрения, что,
поскольку
компьютерные
операции состоят
не более чем
из манипуляций
состояниями
“включено”
и “выключено”
миллиардов
микрочипов,
отсюда почему-то
следует, что
правительственный
контроль или
полная конфискация
компьютеров
и компьютерных
программ не
угрожает правам,
декларируемым
Первой Поправкой,
поскольку
человеческие
мыслительные
процессы
непосредственно
не вовлечены.
Сказать это
было бы подобно
заявлению, что
конфискация
правительством
газетного
печатного
станка и завтрашнего
утреннего
выпуска ничего
не делает над
свободой слова,
а включает
только забирание
металла, бумаги
и чернил. Особенно
если конфискация
или управление
является результатом
содержания
информации,
обрабатываемой
или передаваемой,
Первая Поправка,
конечно, полностью
причастна. Еще
это признание,
что информация,
обрабатываемая
компьютером,
представляет
собой нечто
большее, чем
простая последовательность
механических
или химических
шагов, все еще
оставляет
потенциальный
пробел между
тем, что компьютеры
могут делать
в одиночку и
в связи друг
с другом — и
что происходит
в и между человеческими
умами. Этот
пробел, которому
посвящается
эта четвертая
аксиома; само
существование
любого такого
пробела является,
как, я уверен,
вы знаете, причиной
важной дискуссии.

Что если такие
люди, как математик
и физик Роджер
Пенроуз, автор
книги “Новый
Ум Императора”
(The Emperor's New Mind), заблуждаются
в отношении
человеческого
ума? В этой
вызывающей
последней книге
Пенроуз не
соглашается
с гуру Искусственного
Интеллекта,
или ИИ, который
настаивает,
что это только
вопрос времени,
когда человеческие
мысли и чувства
смогут быть
в совершенстве
смоделированы
или воспроизведены
посредством
серий чисто
физических
операций — что
они все просто
полеты нейронов
и потоки
нейротрансмиттеров,
являющиеся
предметом
отличного
моделирования
в подходящих
компьютерных
системах. Будет
ли приверженец
такой ортодоксальности
ИИ, один из тех,
кого Пенроуз
не смог убедить,
отрицать как
несоответствующие
киберпространству
те конституционные
защиты, которые
основываются
на предпосылке
противо-ИИ, что
сознание нельзя
заменить на
действительно
причудливые
компьютеры?

Рассмотрим
для примера
Пятую Поправку,
которая утверждает,
что "ни один
человек не
может быть . .
. заставлен в
любом уголовном
деле свидетельствовать
против себя".
Верховный Суд
долго считал,
что от подозреваемых
могут потребовать,
невзирая на
эту защиту,
привести
доказательства,
которые не
являются
"свидетельствами"
по сути — образцы
крови, например,
или даже экземпляры
почерка или
голоса. В прошлом
году в деле,
называемом
“Штат Пенсильвания
против Муница”,
Верховный Суд
посчитал, что
ответы на простые
вопросы, такие
как "когда был
ваш шестой день
рождения?"
являются
свидетельствами,
поскольку такой
вопрос, настолько
простой, тем
не менее требует
продукта умственной
деятельности
и, следовательно,
использует
разум подозреваемого
против него.
Но что если
наука могла
в конечном
счете описать
мышление как
процесс не
сложнее, чем,
скажем, езда
на велосипеде
или переваривание
пищи? Может ли
прогресс
нейробиологии
и компьютерной
науки в конечном
счете перевернуть
предпосылки
решения по
процессу Муница?

Я надеюсь, что
нет. Положения
Конституции,
правильно
понятые, являются
нормативными,
а не описательными.
Философ Дэвид
Хьюм был прав,
когда учил, что
ни одно "должен"
не может никогда
логически
происходить
от "есть". Если
мы должны когда-либо
отказаться
от конституционной
защиты для
действительно
и изначально
человеческого,
этого не случится,
поскольку
робототехника,
или генная
инженерия, или
информатика
приведут нас
к более глубоким
истинам, но
больше за счет
того, что они
совратят нас
к еще более
глубокой неразберихе.
Наука и технология
открывают
свойства, создают
возможности,
предлагают
несовместимости,
создают угрозу.
Они не изменяют,
что есть "хорошо"
или что есть
"плохо". Факт,
что эти понятия
иллюзорны и
являются предметом
бесконечного
обсуждения,
не делает их
полностью
зависимыми
от современной
технологии.

Аксиома
5:Конституционные
принципы не
должныизменяться
со случайностями
технологии

В некотором
смысле, этой
пятой и последней
конституционной
аксиомой я
должен убедить
это собрание:
что нормы
Конституции,
на их самом
глубоком уровне,
не должны изменяться
под просто
технологические
преобразования.
Наш конституционный
закон развивается
через юридическую
интерпретацию,
шаг за шагом,
в процессе
аргументации
аналогией из
прецедента.
В лучшем случае,
этот процесс
идеально подходит
для видения
под поверхностью
и извлечения
более глубоких
принципов из
предшествующих
решений. В худшем
случае, тем не
менее, тот же
процесс может
совершенно
увязнуть в
поверхностных
аспектах
предшествующих
примеров, фиксируясь
на несущественных
деталях и не
обращая внимания
на лежащие в
основе принципы
и ценности.

Когда в 1928 году
в Верховном
Суде были впервые
представлены
в качестве
доказательства
записи телефонного
разговора и
в процессе
“Олмстед против
Соединенных
Штатов” постановлено,
что такая запись
не представляет
собой “обыск”
или “конфискацию”
внутри значения
запрета Четвертой
Поправки на
“несанкционированные
обыски и конфискации”,
причем большинство
состава суда
отметило, что
Четвертая
Поправка "гласит,
что обыск может
быть произведен
только над
материальными
вещами — человеком,
домом, его бумагами
или его имуществом",
и заявило, что
"не было никакого
обыска", когда
телефонные
разговоры
подозреваемого
записывались
на пленку, поскольку
язык Конституции
"не может расширяться
и разворачиваться,
чтобы включить
телефонные
провода, протянутые
по всему миру
из дома или
офиса ответчика".
Кроме того,
заявил Суд,
прослушиваемые
провода "не
являются частью
его дома или
офиса и представляют
собой нечто
вроде шоссейных
дорог, вдоль
которых они
протянуты".
Даже для изучающего
закон студента
шестидесятых
годов, как Вы
можете себе
представить,
такое "объяснение"
покажется
изумительно
ненатуральным.
Но доктрина
“дела Олмстеда”
все еще жива.

Было бы замечательно
в данный момент
сравнить первую
реакцию Верховного
Суда на новую
технологию
в “деле Олмстеда”
с такой же первой
реакцией на
новую технологию
в процессе
“Штат Мериленд
против Крейга”
в 1990 году — случай
с закрытым
телевидением,
с которого мы
начали эту
дискуссию.

В “деле Крейга”
большинство
Судей решили,
что, когда в 18
веке Создатели
Статьи об Очной
Ставке включили
туда гарантию
двухсторонней
физической
очной ставки,
они сделали
так исключительно
из-за того, что
еще не стало
технологически
выполнимым
для обвиняемого
посмотреть
своему обвинителю
в глаза без
возможности
для обвинителя
одновременно
видеть обвиняемого.
Если это технологическое
препятствие
удалено, решило
большинство,
односторонняя
очная ставка
теперь достаточна.
Достаточно
того, что обвиняемый
не подвергается
уголовному
осуждению на
основе показаний,
данных вне его
присутствия.

В “деле Олмстеда”
большинство
Судей решили,
что, когда в 18
столетии авторы
Четвертой
Поправки использовали
язык, в котором
"физический"
звучит как
гарантия против
вторжений в
частные владения
или жилище
человека, они
сделали так
не только потому,
что физические
вторжения были
в то время
единственной
серьезной
угрозой частной
собственности,
но и по отдельной
и четкой причине,
что неосязаемые
вторжения
просто не угрожают
любым актуальным
измерениям
неприкосновенности
личности,
декларированным
Четвертой
Поправкой.

В некотором
смысле, “дело
Олмстеда”
бессмысленно
толкует новую
технологию
вне Конституции,
в то время как
“дело Крейга”
рассеянно
толкует новую
технологию
в пределах
Конституции.
Но оба решения
— по “делу Олмстеда”
и по “делу Крейга”
— имеют структурный
эффект, выражающийся
в защите Билля
О Правах от
угрозы, ставшей
возможной
благодаря новым
информационным
технологиям.
В “деле Олмстеда”
это было сделано
путем неправдоподобного
толкования
текста Конституции,
как если бы он
представлял
преднамеренное
решение не
расширять
защиту от угроз,
которых мыслители
18-го столетия
просто не предвидели.
В “деле Крейга”
это было сделано
путем отчасти
более правдоподобной
— но все еще
бездумной —
трактовки на
вид явной
конституционной
связи двух
аналитически
отличных защит
как отражающих
ошибку технологического
предвидения
и воображения,
в отличие от
преднамеренного
выбора ценности.

В решении большинства
по “делу Крейга”
проявляется
влияние понятного
чувства того,
как новая
информационная
технология
может непосредственно
защитить особенно
вызывающую
сострадание
группу населения,
детей, дающих
показания, от
травмирующего
судебного
опыта. Решение
большинства
по “делу Олмстеда”,
вероятно, отразило
преувеличенные
оценки того,
как трудно
будет признавать
записи телефонных
разговоров
в качестве
свидетельских
показаний, даже
если они полностью
узаконены, и
недостаточное
осмысление
того, как новая
информационная
технология
может непосредственно
угрожать всем
нам. Хотя оба
дела, как “Крейга”,
так и “Олмстеда”,
обнаружили
неадекватное
сознание того,
как новые технологии
взаимодействуют
со старыми
ценностями,
“дело Крейга”
по крайней мере
кажется оправданным,
даже при всех
его заблуждениях,
тогда как “дело
Олмстеда”
кажется совершенно
неправильным.

Около 23 лет тому
назад, тогда
еще выпускник
юридического
факультета,
будучи ассистентом
у Судьи Верховного
Суда Поттера
Стюарта, я работал
над делом, включающем
правительственный
электронный
надзор за
подозреваемым
— в форме небольшого
устройства,
подключенного
снаружи к кабине
телефона-автомата.

Поскольку
вторжение в
личные дела
подозреваемого
выполнялось
без физического
нарушения
"конституционно
защищенной
области", Федеральное
Правительство
решило, полагаясь
на “прецедент
Олмстеда”, что
не было никакого
"обыска" или
"конфискации",
и, следовательно,
декларированное
Четвертой
Поправкой
"право людей
быть неприкосновенными
в их личностях,
домах, бумагах
и действиях
от необоснованных
обысков и
конфискаций"
просто не
применялось.

Сначала были
только четыре
голоса за отмену
“прецедента
Олмстеда” и
проведение
Четвертой
Поправки
применительно
к перехвату
телефонных
разговоров
и электронному
подслушиванию.
Я могу с гордостью
сказать, что,
как 26-летний
парень, я мог
по крайней мере
совсем немного
сделать для
изменения этого
числа с четырех
до семи — и
аргумента,
формально
принятого
большинством
из семи Судей
в декабре 1967 года,
что Четвертая
Поправка "защищает
людей, а не места".
(389 U.S. at 351). В решении
по процессу
“Кац против
Соединенных
Штатов” Верховный
Суд, наконец,
отказался от
“прецедента
Олмстеда” и
многих решений,
которые основывались
на нем, и заключил,
что определенная
роль электронных
телекоммуникаций
в современной
жизни, цели
Первой Поправки
защищать свободу
слова, также
как цели Четвертой
Поправки защищать
неприкосновенность
личности требуют
рассматривать
как "обыск"
любое вторжение
в тайну телефонных
переговоров
человека, с
физическим
нарушением
или без него.

К сожалению,
девятью годами
позже, в процессе
“Смит против
штата Мериленд”,
Верховный Суд
отступил от
принципа “прецедента
Каца”, посчитав,
что не происходит
никакого обыска
и, следовательно,
никакого ордера
не нужно, когда
полиция, с помощью
телефонной
компании, использует
"электронный
журнал", автоматическое
устройство,
установленное
на чей-то телефонной
линии, которое
записывает
все набранные
телефонные
номера и время
набора. Верховный
Суд, вопреки
возражениям
Судей Стюарта,
Вреннана и
Маршалла, не
нашел законной
надежду на
неприкосновенность
личности при
наборе номеров,
заключив, что
цифры набора
программно
записываются
телефонной
компанией с
целью выписки
счета. Как удачно
отмечено Судьей
Стюартом, создавшим
“прецедент
Каца”, "это
наблюдение
не более чем
описание основной
природы телефонных
вызовов . . . . Этого
просто не достаточно,
чтобы сказать,
после “дела
Каца”, что нет
законной надежды
на неприкосновенность
личности в
наборе номеров,
поскольку
звонящий принимает
на себя риск,
что телефонная
компания раскроет
их полиции".
(442 U.S. at 746-747). Сегодня
логика “дела
Смита” используется,
чтобы сказать,
что люди не
имеют надежды
на неприкосновенность
личности, когда
они используют
их беспроводные
телефоны, поскольку
они знают или
должны знать,
что радиоволны
легко могут
быть перехвачены!

Легко быть
пессимистичным
насчет способа,
которым Верховный
Суд среагировал
на технологическое
изменение. Во
многих отношениях
“дело Смита”,
к несчастью,
более типично,
чем “дело Каца”,
по манере, в
которой Суд
повел себя.
Например, когда
было изобретено
кино, то в течение
нескольких
десятилетий
после этого
Суд считал, что
кинопоказы
не имели права
на защиту Первой
Поправки. Когда
родилось общественное
кабельное
Телевидение,
Суд препятствовал
муниципальным
попыткам
предоставлять
его за низкую
плату путем
установки
правил, требующих
от домовладельцев
устанавливать
небольшие
кабельные блоки
в их многоквартирных
домах, включив
их в сумму
компенсируемого
сбора от собственности.
И в процессе
“Красный Лев
против FCC”, решение
по которому
принято двадцать
два года тому
назад, но все
еще не отменено
сегодня, Суд
ратифицировал
государственный
контроль над
содержанием
телевизионных
и радиовещательных
передач с
сомнительной
логикой, что
недостаток
электромагнитных
частот оправдывает
не просто
правительственную
политику распродажи,
произвольного
распределения
или другого
нормирования
частот согласно
нейтральным
правилам, но
также более
назойливое
и зависимое
от содержания
государственное
регулирование
в форме так
называемой
"доктрины
справедливости".

Хотя Верховный
Суд и нижестоящие
федеральные
суды выбрали
отчасти более
просвещенный
метод в работе
с кабельным
телевидением,
эти решения
главным образом
обнаруживают
любопытную
юридическую
слепоту, как
если бы Конституция
должна вновь
изобретаться
с рождением
каждой новой
технологии.
Суд интерпретирует
Билль о Правах,
созданный в
конце 18-го века,
пытаясь забыть,
что, если его
пункты читать
в развивающейся
и динамической
манере, его
ценности будут
терять даже
статическую
защиту, которой
они хоть раз
воспользовались.
Забавно, но
точность
подлинных
ценностей
требует гибкости
текстовой
интерпретации.
Это был Судья
Роберт Борк,
не известный
за его гибкость,
который однажды
раскрыл глаза
на это Судье
Скалиа, и затем
они вместе сели
как коллеги
в Апелляционном
Суде Соединенных
Штатов от
Федерального
Округа Колумбия.

Судебная ошибка
в этой области
имеет тенденцию
приобретать
форму поговорки,
что при использовании
современной
технологии,
от телефона
до телевидения
и компьютера,
мы "осознаем
риск". Но это
естественно
ставит вопрос.
Судья Харлан
в возражении,
записанном
два десятилетия
тому назад,
написал: "Поскольку
это задача
закона формировать
и планировать,
также как зеркало
и отражение,
мы не должны.
. . просто перечислять
риски . . не изучая
желательность
подвергания
им общества".
(“Соединенные
Штаты против
Уайта”. 401 U.S. at 786). И,
я должен добавить,
мы не должны
просто перечислять
риски без проверки
того, как применение
этих рисков
ведет себя с
такими фундаментальными
ценностями
Конституции
как свобода,неприкосновенность
личности и
равенство.

Невозможность
проверить
только этот
вопрос — это
основная ошибка,
которую, я считаю,
сделали федеральные
суды и Конгресс:

в регулировании
радио и телевещания
без адекватной
чувствительности
к значениям
Первой Поправки;

в предположении,
что выбор и
редактирование
видеопрограмм
операторами
кабельных
сетей должны
быть менее чем
форма выражения;

в исключении
телефонных
компаний из
кабельных и
других информационных
рынков;

в принятии
того, что обработка
нулей и единиц
компьютерами,
когда они передают
данные друг
другу — это
нечто меньшее,
чем "речь"; и

в общем рассмотрении
информации,
обработанной
с помощью
электроники,
как если бы
она имела меньше
права на защиту
по этой причине.

Урок, который
должен быть
извлечен, — то,
что эти решения
и эти ошибки
не продиктованы
Конституцией.
Они являются
решениями для
нас, чтобы сделать
в толковании
этого величественного
документа, и
в осуществлении
принципов,
которые установлены
Конституцией.

Вывод

Если моя собственная
жизнь как юриста
и ученого в
сфере права
могла бы оставить
только одно
наследие, я
хотел бы, чтобы
это было признание,
что Конституция
в целом "защищает
людей, а не места".
Если это должно
произойти,
Конституция
в целом должна
быть прочитана
через технологически
прозрачные
линзы. Это то,
что мы должны
принять как
правило истолкования
или понимания,
принцип, который
можно назвать
"вывод киберпространства".
Это сделает
соответствующую
Двадцать Седьмую
Поправку к
Конституции,
приличествующую
200-й годовщине
Билля О Правах.
Будучи принятой
сразу как
конституционная
поправка, или
принятой постепенно
как принцип
интерпретации,
что, я верю, должно
быть признано
даже без какого
бы то ни было
формального
изменения языка
Конституции,
вывод, который
я предложу,
сделает для
технологии
в 1991 году то же,
что, я думаю,
сделала Девятая
Поправка к
Конституции,
принятая в 1791
году, для текста.

Девятая Поправка
гласит: "Перечисление
в Конституции
определенных
прав не должно
быть объяснено
отрицанием
или принижением
остальных
поддерживаемых
людьми". Эта
поправка обеспечивает
дополнительную
поддержку для
долго осуждаемого,
но теперь в
основном принятого
"права неприкосновенности
личности",
которое Верховный
Суд узаконил
в таких решениях
как знаменитый
случай контроля
над рождаемостью
в 1965 году, “Грисволд
против штата
Коннектикут”.
Простое послание
Девятой Поправки:
текст, использованный
авторами Конституции
и теми людьми,
которые ее
ратифицировали,
не исчерпывает
значения, которые
признает наша
Конституция.
Возможно, Двадцать
Седьмая Поправка
могла бы выразить
параллельное
и такое же простое
послание:

технологии,
с которыми
знакомы авторы
Конституции
и те люди, которые
ее ратифицировали,
аналогично
не исчерпывают
угрозы, от
которых основные
ценности Конституции
должны быть
защищены.

Самая последняя
поправка, двадцать
шестая, принятая
в 1971 году, распространила
право голоса
на выборах на
18-летних. Это
подойдет, в
мире, где молодежи
предоставлены
избирательные
права, для двадцать
седьмой поправки
провозгласить
своего рода
"конец детства"
для конституционного
права. Двадцать
Седьмая Поправка,
которая предлагается
для серьезной
дискуссии в
1991 году, должна
читаться просто:

"Защищаемые
Конституцией
свободы слова,
прессы, петиций
и собраний, а
также защита
от необоснованных
обысков и
конфискаций,
лишения жизни,
свободы или
собственности
без соблюдения
процессуальных
гарантий должны
быть истолкованы
как полностью
применимые
без учета
технологического
метода или
средства, через
которые содержание
информации
генерируется,
хранится, изменяется,
передается
или контролируется".